دانشکده فقه و حقوق مذاهب اسلامی‏

امیر شریفی‌خضارتی، کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی و عضو پیوسته انجمن ایرانی جرم‌شناسی

تحلیل جرم موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی

مقدمه:

در دین مبین اسلام در مورد روابط زنان و مردان نامحرم، محدودّیت‌ها و قیودی قرار داده شده است که طبعاً، به نفع و مصلحت آدمیان و جوامع انسانی است؛ زیرا چنانکه در شرع اسلام معروف است <احکام شرعی تابع ملاکات (مصالح و مفاسد) می‌باشند.> بنابراین اگر دین اسلام عملی را نهی کرده و آن را حرام دانسته است، قطعاً ارتکاب آن دارای مفاسدی است و اگر عملی را امر نموده و آن را واجب شمرده است، قطعاً انجام آن دارای مصالحی است.

تخطّی از محدودیّت‌ها و قیودی که اسلام در مورد روابط بین یک زن و مرد نامحرم پیش‌بینی نموده است، ارتباط آنها را تبدیل به یک رابطهِ نامشروع می‌کند که براساس <احکام خمسهِ تکلیفی> حرام بوده و مطابق قاعدهِ فقهی <لکلّ مَعصیه تَعزیر‌> یا <کلّ فعل الحَرام فَعَلیه العقوبه>، باید مرتکبان آن را مجازات نمود. این مجازات گاهی جنبهِ <حد> پیدا کرده و گاهی نیز مشمول <تعزیر> می‌شود. براین اساس قانونگذار ایران پس از بیان کلیات مربوط به جرایم و مجازات‌ها در کتاب اول قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، در باب اول کتاب دوم قانون مذکور (حدود)، به مباحث حَدّی پیرامون ارتباط نامشروع جنسی بین زن و مرد (زنا) پرداخته است. امّا مباحث تعزیری پیرامون ارتباطات نامشروع زن و مرد نامحرم (ارتباطات نامشروع جسمی و غیرجسمی)، در مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم <تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده> مصوب ۱۳۷۵) بیان شده است. مطابق مادهِ فوق: <هرگاه زن و مردی که بین آنها علقهِ زوجیّت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفّت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه‌کننده تعزیر می‌شود.>
مادهِ مذکور توسط حقوقدانان، صاحب‌نظران و اساتید حقوق جزا به انحاء مختلفی تفسیر شده است و حتّی در مورد آن، رویهِ واحدی در دادسراها و دادگاههای کیفری وجود ندارد به طوری که در پرونده‌های مربوط به این ماده، قرارها و احکام متفاوت و بعضاً متعارضی صادر شده است که خود جای تأمل دارد. آنچه که موجب بیان نظرات مختلف و صدور آرای متفاوتی درخصوص این ماده شده است، <عنصر مادی> آن می‌باشد که قانونگذار با عبارت <روابط نامشروع یا عمل منافی عفّت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه> به بیان آن پرداخته است.
باتوجه به صبغهِ شرعی مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی که از این جهت آن را جزء <تعزیرات شرعی> قرار می‌دهد، باید مباحث پیرامون عنصر مادی آن را در حقوق جزای اسلام و فقه جزایی دنبال کرده و به همین دلیل، عدم آشنایی با مسائل فقهی پیرامون این ماده، تفاسیر غلط و بعضاً ناروایی را به دنبال خواهد داشت. بنابراین بررسی دقیق عنصر مادی جرم موضوع مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی از دیدگاه فقهی، تبیین‌کنندهِ منظور اصلی مقنّن از وضع این ماده است. منتها قبل از ورود به بحث، لازم است این نکته بیان شود که در حقوق جزای موضوعه برای اینکه عملی جرم محسوب شود، تجمع عناصری ضرورت دارد. برخی از این عناصر جنبهِ خصوصی داشته و شرایط وقوع جرم خاصی را بیان می‌کنند؛ مثلاً عنصر خاص متشکّلهِ جرم سرقت و رکن رکین آن <ربایش مال منقول دیگری> است. در واقع سخن از عناصر خصوصی (خاص)۸ جرایم، موضوع <حقوق جزای اختصاصی می‌باشد. امّا در مقابل این عناصر، عناصر عمومی> یا <عناصر عام>9 جرایم قرار دارند که در کلیهِ بزه‌ها مشترک هستند. از نظر حقوق جزا، عملی را نمی‌توان جرم و قابل کیفر دانست مگر اینکه: اولاً به وسیلهِ مقنّن طی قوانین مدوّن پیش شده و برای آن مجازات تعیین شده باشد (عنصر قانونی)۱۰؛ ثانیاً در خارج فعلیّت یافته و یا لااقل اجرای آن شرع شده باشد (عنصر مادی)؛ و ثالثاً توسط انسانی که دارای ارادهِ آزاد بوده و آگاه است ارتکاب یافته باشد (عنصر روانی.)۱۱
بنابراین به طور خلاصه می‌توان گفت عناصر عمومی جرایم عبارتند از:
۱- عنصر قانونی جرم: یعنی هیچ فعل یا ترک فعلی جرم محسوب نمی‌شود مگر اینکه از طرف قانونگذار به عنوان جرم معرفی و مجازات برای آن مقرر شده باشد.
۲- عنصر روانی جرم (عنصر معنوی جرم:) یعنی قصد مجرمانه (سوء‌نیّت) یا تقصیر جزایی (خطای کیفری) یکی دیگر از عناصر متشکّله جرم است. به عبارت دیگر، اهلیّت جزایی و مسئولیت کیفری (قابلیت انتساب و اسناد عمل مجرمانه) از شرایط تحقق جرم می‌باشند و در صورت فقدان آنها، جرم تحقق یافته محسوب نمی‌گردد.
۳ – عنصر مادی جرم: یعنی جرم باید فعلیّت یابد و وجود خارجی پیدا نماید و صرف تصّور و اراده‌ای که فعلیّت نیافته و یا تهیهِ مقدمات ارتکاب آن، جرم محسوب نمی‌شود.
البته تقسیم‌بندی فوق تنها مختص جرایم حقوق موضوعه نیست، بلکه در حقوق جزای اسلام نیز جرایم شرعی ماهیتاً دارای سه رکن اصلی می‌باشند که به ترتیب عبارتند از:
۱- رکن شرعی: مبیّن این رکن جرم شرعی، نصّ یا دلیل شرعی معتبری است که فعل یا ترک فعلی را حرام کرده و مستوجب عقوبت و مجازات می‌شمارد. از رکن شرعی جرایم به قاعده <لاجریمهَ و لا عقوبهَ الّا بَنصٍّ> تعبیر می‌شود و بدون آن هیچ فعل یا ترک فعلی شرعاً جرم محسوب نمی‌شود. رکن شرعی جرم را <علّت شرعی جرم> هم می‌توان نامید.
۲- رکن معنوی: مسئول و مکلّف بودن مرتکب جرم شرعی یعنی داشتن عقل، بلوغ، اراده و عمد در حال ارتکاب جرم، رکن معنوی جرایم شرعی محسوب می‌شود و غالباً احراز سوء‌نیت، کاشف این رکن است.
۳-رکن مادی: رکن مادی جرم شرعی در قالب انجام عمل حرام یا ترک فعل واجب که بر آن مجازات تعیین شده است، تحقق می‌یابد. رکن مادی جرم شرعی در حقیقت، سبب و علّت مادی جرم است.به هر حال باتوجه به موضوع موردبررسی در این نوشتار، ابتدا به تعریف عنصر مادی جرائم پرداخته و سپس به تبیین مفهوم عنصر مادی جرم موضوع مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی می‌پردازیم.
مبحث اول: تعریف عنصر مادی جرم و بیان مفهوم آن
اصول اخلاقی، افکار پلید و قصد مجرمانه را مورد نکوهش قرار می‌دهند، ولی حقوق جزا که هدف اصلی آن دفاع از اجتماع است، فکر و اندیشهِ ضداجتماعی و همچنین تصمیم به ارتکاب جرم و حتی تهیهِ مقدمات آن را مجازات نمی‌کند، زیرا چنین اندیشه و تصمیمی نظم اجتماعی را به هم نمی‌زند. حقوق جزا، وقتی اندیشه و تصمیم را مورد مجازات قرار می‌دهد که به وسیلهِ اعمال مادی و خارجی ظهور یافته باشند.در واقع، برخلاف اخلاق که قواعد آن ناظر بر وجدان‌ها است و هرگونه پندار زشت و ناپسند را محکوم می‌کند، حقوق کیفری متضمّن اصولی است حاکم بر رفتار انسان‌ها و توأم با تضمین‌هایی که حافظ جامعهِ بشری است. حقوق جزا پندار نکوهیده و قصد سوء را تا زمانی که مادّتاً به منصّهِ بروز و ظهور نرسیده است، مجازات نمی‌کند؛ چرا که قصد سوء تا وقتی که انسان برای واقعیّت بخشیدن به آن جازم نیست، خطری برای نظم اجتماعی در بر ندارد. بنابراین شرط تحقق جرم آن است که قصد سوء با ارتکاب عمل خاصی به مرحلهِ فعلیّت برسد.
در نظام‌های جزایی کنونی، کسی را تنها به خاطر اندیشهِ مجرمانه اگر با عمل و واکنشی توأم نباشد مجازات نمی‌کنند، هرچند که در گذشته، افراد را با استفاده از انواع شکنجه‌های جسمانی و روانی وادار به بیان عقاید پنهانی خود می‌کردند و اگر این عقاید، مخالف و معارض اصول و نظرهای حکومت‌ها (به طور اخص کلیساها در دوران قرون وسطی) تلقی می‌شد، صاحب آن را به سختی مجازات می‌کردند. نمونهِ بارز و شگفت‌آوری که در موارد فوق وجود دارد، اعترافاتی بود که در ضمن آن زنان ساحره و جادوگر، خود را معاون و دستیار شیطان معرفی می‌کردند و چه بسا به علّت این اعترافات بر سر چوبه‌های دار، زنده زنده می‌سوختند.
در حقوق جزای امروز، مسئولیت کیفری منوط به این است که رفتاری مجرمانه از انسان‌ظاهر شود و مادام که پندار زشت ناپسند، ظهور خارجی پیدا نکند و فکر بد در ضمیر انسان پنهان باشد، آدمی قابل مجازات نیست و این حقیقت، حتی در موردی که انسان به نیّت مجرمانهِ خویش اعتراف کند نیز ثابت است. بنابراین، فکر و عقیده هرچه که باشد، آزاد بوده و کسی را به جرم داشتن اعتقادات معیّن نمی‌توان مؤاخذه و مجازات نمود.
به هر حال، مجرم باید مبادرت به ارتکاب فعل یا ترک فعلی کند که ملموس، محسوس و عینی بوده و در قانون، عنوان مجرمانه داشته باشد. به عبارت دیگر، کافی نیست که رفتار مجرمانه تنها توسط قانون نهی شود، بلکه وجود یک تظاهر خارجی عملی ناشی از قصد مجرمانه (ارادهِ جهت یافته به مقاصد نهی شده در حقوق جزا) یا خطای جزایی توسط فاعل که جرم به وسیلهِ آن آشکار می‌شود، برای تحقق فعل مجرمانه و مجازات فاعل جرم (مباشر) یا شریک یا معاون لازم است. به این ترتیب، فعل یا عمل خارجی که تجلّی نیّت مجرمانه یا تقصیر جزایی است، عنصر مادی جرم را تشکیل می‌دهد. از این نظر، تهاجم علیه یک انسان عنصر مادی قتل و ایراد ضرب و جرح عمدی، ربودن مال منقول غیرعنصر مادی سرقت و توسّل به وسایل متقلّبانه عنصر مادی کلاهبرداری محسوب می‌شود. عنصر مادی را اروپاییان در قرن نوزدهم میلادی <پیکر جرم> می‌نامیدند و آن را قالبی می‌پنداشتند که ارادهِ ارتکاب جرم در آن تجلّی می‌یابد.

«پروفسور رنه گارو» استاد بزرگ حقوق جزای فرانسه در کتاب <مطالعات نظری و عملی در حقوق جزا> می‌نویسد: <جرم یک عنصر مادی به نام جسم جرم دارد که نتیجهِ ظهور خارجی اراده است.> نیرویی که می‌خواهد صورت خارجی چیزی را برخلاف اوامر و نواهی قانونگذار تغییر دهد <عمل مجرمانه> نامیده می‌شود. وقتی گفته می‌شود یک جرم انجام شد یا یک جرم کامل است که آن تغییر صورت حاصل شده باشد. این تغییر صورت (یعنی اجرای جرم) ممکن است فوری بوده و با یک عمل انجام گیرد و یا با اعمال عدیده. در حالت اخیر، عمل مزبور به چند مرحله تقسیم می‌شود که فاعل جرم با طی مراحل مزبور به هدف خود می‌رسد. امّا به هر حال یک فکر ساده، هرچند ضداجتماعی و مملو از کشش‌های مجرمانه چه خودآگاه و چه ناخودآگاه تا هنگامی که تظاهر خارجی پیدا نکند، قابل مجازات نخواهد بود و آنچه در وجدان آدمی می‌گذرد تا زمانی که عمل مادی نداشته یا دارای ترک فعلی ملموس نباشد، در محدودهِ قوانین جزایی قرار نخواهد گرفت. این واقعیّتی است که مصلحت نیست قواعد جزایی تا حدی وسعت یابند که قصد را هم در برگیرند، قصدی که حتّی انسان برای واقعیّت بخشیدن به آن جازم نیست. سیاست جنایی صحیح مقتضی است که به شخص بدکار، فرصت و مجال داده شود تا از طریق مجرمانه منصرف شود. مشکل است کسی را بتوان یافت که هرگز درمعرض وسوسه‌های مجرمانه قرار نگرفته باشد. بنابراین بی‌فایده است این گونه وسوسه‌ها که در واقع مکانیزم طبیعی روح انسانی می‌باشند، قابل مجازات به شمار ‌روند.البته باید توجه داشت هرچند که تحقق جرم منوط به انجام دادن عملی است که قانونگذار آن را منع کرده و یا امتناع از عملی است که به آن تکلیف نموده است، ولی آثار زیانبار یا نتیجه‌ای که از این عمل حادث می‌شود در تحقق جرم شرط نیست. اگر جرم به واسطهِ موانع خارجی و انصراف غیرارادی فاعل واقع نشود (شروع به جرم) و یا بنا به عللی عقیم بماند (جرم عقیم) و یا حصول نتیجهِ مجرمانه ممتنع گردد (جرم محال)، همان مقدار عملی که مبیّن سوءنیت مجرم است مشمول حکم جزایی قرار می‌گیرد. نکتهِ مهم این است که عنصر مادی جرایم می‌تواند مبنای تقسیم‌بندی بزه‌ها قرار گیرد. بر این اساس جرایم به پنج دسته تقسیم می‌شوند که عبارتند از:
۱ جرم مشهود، جرم غیرمشهود.
۲ جرم مطلق (جرم صوری)، جرم مقّید (جرم مادی.)
۳ جرم آنی (جرم فوری)، جرم مستمر (جرم مداوم یا متمادی)، جرم استمرار یافته (جرم مستمر دائم.)
۴ جرم ساده (جرم بسیط)، جرم مرکّب (جرم ترکیب یافته.)
۵ جرم اتّفاقی، جرم عادتی (جرم به عادت.)
ضوابط و معیارهای تقسیم‌بندی فوق متفاوت است، چنانکه تقسیم‌بندی اول به اعتبار لحظهِ مشاهدهِ عنصر مادی است (جرم مشهود و جرم غیرمشهود)، تقسیم‌بندی دوم به اعتبار نتیجهِ ارتکاب جرایم می‌باشد (جرم مطلق، جرم مقیّد) و تقسیم‌بندی‌های سوم، چهارم و پنجم به اعتبار شیوهِ ارتکاب جرایم هستند.نکتهِ مهم دیگر این است که عنصر مادی جرم ممکن است به صورت <رفتار> باشد یا به صورت <حالت> بروز کند.
الف: رفتار
رفتار انسان ظهور خارجی ارادهِ او می‌باشد، یعنی نیرویی که درصدد تأثیر بخشیدن بر محیط و تغییر دادن آن است. رفتار انسان ممکن است به صورت‌های مختلف متعلّق حکم جزایی قرار گیرد. رفتار مجرمانه می‌تواند به شکل مثبت (کنش مثبت) باشد (یعنی فعل) یا به شکل منفی (کنش منفی) نمود پیدا کند (یعنی ترک فعل.) در کنار این دو گروه اساسی، گاهی اعمال مثبت ناشی از رفتار منفی آشکار می‌شود (فعل ناشی از ترک فعل) و گاهی عناوین مستقلی از فعل یا ترک فعل برای توجیه رفتار مجرمانه مورد بحث قرار می‌گیرند همچون <داشتن و نگهداری کردن> و یا مواردی نظیر آن. امّا به هرحال این مفاهیم نیز با اندکی تسامح در چارچوب فعل یا ترک فعل قابل توجیه هستند.
۱- رفتار مجرمانه مثبت (فعل)
ارتکاب جرم اغلب مستلزم جنبش و حرکتی از طرف فاعل است که آن را فعل می‌گویند. مثلاً جرایمی همچون قتل، سرقت، افترا، توهین و ارتباط نامشروع لفظی یا جسمی بین زن و مرد همواره با کنش ایجابی متصّور است. در ارتکاب رفتار مجرمانهِ مثبت، نظر قانونگذار همیشه به شیوهِ ارتکاب و یا شکل به فعلیّت در آوردن جرم معطوف نیست. برای مثال، در جرایمی مانند قتل یا ایراد ضرب و جرح، قانونگذار به نتیجه‌ای که از این افعال حاصل می‌شود توجّه دارد و به هیچ‌وجه شیوه و وسیلهِ ارتکاب فعل منظور او نیست. ولی گاهی هم مقنّن برای شیوه و طریقی که نتیجه با آن و از آن راه به دست می‌آید اعتبار قائل است، مانند بردن مال غیر به طریقی که در ارتکاب جرم کلاهبرداری پیش‌بینی شده است. بدیهی است اگر بردن مال غیر از راه‌های دیگری به جز توسّل به وسایل متقلّبانه واقع شود، ممکن است فعل مذکور با عناوین دیگر جزایی انطباق پیدا کند و در مواردی نیز هرگز جرم شناخته نشود.
۲- رفتار مجرمانه منفی
مواردی وجود دارند که قانونگذار از نظر حفظ نظم عمومی برای افراد، تکالیفی معین می‌کند که عدم انجام آنها جرم شناخته می‌شوند. دراین موارد، جرم عبارت است از خودداری از انجام تکالیف محوّله. رفتار مجرمانهِ منفی غالباً از طرف مستخدمین دولتی ارتکاب می‌یابد، امّا گاهی هم ممکن است توسط افراد عادی واقع شود. بنابراین در جرایمی مانند استنکاف از احقاق حق توسط مقامات قضایی یا ترک انفاق زن توسط شوهر، عنصر مادی جرم عبارت است از عملی که نفس آن قطع نظر از آثاری که ممکن است به وجود آورد، مقصود قانونگذار بوده است.
۳- رفتار مجرمانهِ مثبت ناشی از رفتار مجرمانهِ منفی ‌
در تفکیک جرم فعل که ارتکاب برخی اعمال است و جرم ترک فعل که خودداری از انجام برخی افعال می‌باشد، اشکالی پیش نمی‌آید. امّا مشکل وقتی به وجود می‌آید که شخصی ناظر وقوع عملی به ضرر دیگری باشد و از آن عامداً جلوگیری نکند و قانون نیز این مقدار ترک عمل را جرم نداند. در اینجا سؤال مهم این است که آیا می‌توان در صورتی که فردی به عمد از وقوع عملی جلوگیری نکرده است، وی را به مجازات جرم اصلی کیفر داد؟ فرض کنیم نابینایی در حال عبور از خیابان در آستانهِ سقوط در چاهی است و ناظری که قادر به کمک و راهنمایی او می‌باشد، از یاری و دستگیری وی امتناع می‌ورزد و فرد نابینا هم در چاه سقوط کرده و می‌میرد. حال سؤال این است که آیا تارک فعل (ناظر) را می‌توان متهم به قتل عمد شناخت؟ بی‌گمان، مجازات این شخص به اتهام قتل عمد و بلکه هر جرم دیگری، خالی از اشکال نیست؛ هرچند رفتار او اخلاقاً سزاوار سرزنش است. علّت این امر آن است که تنها زمانی می‌توان نتیجهِ مجرمانه را به حساب تارک فعل گذاشت که قانونگذار مخاطب را به انجام دادن فعلی تکلیف کرده باشد و فقط در این صورت است که اگر مکلّف آنچه را که بر عهدهِ اوست ترک کند و نتیجهِ مجرمانه واقع گردد، مقصّر شناخته می‌شود.
به هرحال، در نظام کیفری ایران مصداقی برای جرم فعل ناشی از ترک فعل نمی‌توان یافت.
ب: حالت
حالت، تجسّم اندیشه و وضعی مداوم است که انسان در آن به سر می‌برد. حالت مجرمانه نمودی از گرایش منفی انسان در برابر خواسته قانونگذار است که باید آن را از رفتار، از این حیث متمایز دانست که کنشی در اوضاع و احوال خاص نیست. در حالت، ماهیت رفتار مادی در هر حالت حفظ شده و مداومت وضع ناهمساز با قواعدی است که متعلق حکم قانونگذار می‌باشند. انواع حالت عبارت است از:
۱- حالت روانی
گاه عنصر مادی جرم حالتی روانی نظیر اعتیاد به مواد مخدر یا دارو بارگی است که عارض شخص می‌شود و همین حالت او را در معرض تعقیب و مجازات قرار می‌دهد. حالت اعتیاد متضمن تمایل کم و بیش شدید و مداوم شخص به مصرف ماده مخدر می‌باشد. البته نوع این مواد هم صریحاً در قانون تعیین و احصاء شده است. به هر حال، اعتیاد مستلزم نوعی وابستگی جسمی و روانی به مواد مخدر می‌باشد.
۲- حالت اجتماعی
گاهی عنصر مادی جرم حالتی اجتماعی می‌باشد که ناشی از شیوه زندگی و طرز سلوک انسان است مانند ولگردی که در هر صورت مبین حالت خطرناکی است که ولگرد را به ارتکاب جرم دیگری سوق می‌دهد. حالت ولگردی با نداشتن وسیله معاش معلوم و مکان سکونت ثابت مشخص می‌شود.
۳- عضویت در گروه‌هایی خاص
گاهی اوقات عنصر مادی جرم، وضع کسی است که در یکی از دسته‌ها و جمعیت‌هایی که هدف آن‌ها برهم زدن امنیت کشور است، فقط عضویت دارد. عضویت در گروه خاص، با تعلق خاطر به هدف‌ها و تایید مشی گروه‌های مذکور احراز می‌گردد. به نظر می‌رسد قانونگذار با جرم شناختن این حالت‌ها در صدد آن بوده است که از وقوع جرایم هولناک‌تر جلوگیری کند.
مبحث دوم: عنصر مادی جرم ارتباط نامشروع
ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی به بیان جرم و مجازات ارتباط نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل و مضاجعه اختصاص یافته است. مطابق این ماده <هرگاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه‌کننده تعزیر می‌شود.>همانطور که مشهود است، موضوع جرم ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی از جمله جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی است و زاییده افکار و اعتقادات مذهبی و آیین اسلام می‌باشد. بدین‌جهت، هر عملی که به نوعی نادیده گرفتن و تجاوز به یکی از ارزش‌های معتبر اخلاقی جامعه به صورت عمل منافی عفت باشد یا در قالب رابطه نامشروع متجلی گردد، چون از نظر اکثریت افراد ملت مسلمان ایران مردود و ضد ارزش تلقی می‌شود، قانوناً جرم و قابل مجازات خواهد بود.قانونگذار از مرتکب یا مرتکبان جرم مذکور با عبارت <زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد> یاد کرده است. بنابراین حکم ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی شامل هر زن شوهردار یا مرد زن‌دار و یا زنان و مردان مجرد اعم از ایرانی یا اتباع کشورهای خارجی است که در قلمرو حاکمیت زمینی یا دریایی یا هوایی ایران مرتکب رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا گردند. به این ترتیب باید گفت که دایره شمول مرتکبان این ماده، از دایره شمول مرتکبان جرم موضوع ماده ۲۱۲ قانون مجازات عمومی سابق وسیع‌تر است؛ زیرا به موجب ماده اخیر‌الذکر، جرم رابطه نامشروع فقط در مورد زن شوهردار یا مردزن‌دار قابل تحقق بود، اما ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی نه تنها شامل کلیه زنان و مردان متاهلی که مبادرت به ایجاد رابطه نامشروع می‌کنند، خواهد شد، بلکه تمام زنان و مردان مجرد را نیز در برمی‌گیرد. از این جهت، به لحاظ مجازات تفاوتی بین زنان و مردان متاهل و مجرد نخواهد بود.نکته مهمی که باید در مورد ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی مدنظر قرار داد عبارت <علقه زوجیت> است. دربادی امر به نظر می‌رسد که علقه زوجیت مورد نظر مقنن <علقه زوجیت قانونی> باشد؛ اما با توجه به نظریه مورخ ۹/۵/۱۳۶۳ شورای نگهبان در خصوص مقررات سابق قانون حمایت خانواده و ماده یک قانون ازدواج، باید گفت که اگر علقه زوجیت به طریق شرعی و البته غیررسمی (غیرقانونی) بین زن و مردی حاصل شده باشد، چون این علقه شرعی باعث محرمیت در بین آنها خواهد شد، لذا ارتباط بین چنین زن و مردی رابطه نامشروع تلقی نمی‌شود. بنابراین <با وقوع عقد ازدواج به نحو صحیح ولو به طور غیررسمی، زن و مرد به زوجیت یکدیگر در می‌آیند و از کلیه حقوق و وظایف زوجیت استفاده می‌کنند و از این جهت نمی‌توان هیچکدام را تعقیب جزایی نمود.( >نظریه مشورتی ۱۳۷۴/۷ مورخ ۹/۵/۱۳۷۶) همچنین <با توجه به اینکه شرط در تحقق رابطه نامشروع موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی عدم علقه زوجیت است، در صورتی که دادگاه وجود رابطه زوجیت را براساس عقد ازدواج منقطع به اظهار طرفین ثابت و صادق بداند، مجوزی برای اعمال مجازات مقرر در ماده ۶۳۷ نخواهد بود.( >نظریه مشورتی ۵۸۸۱/۷ مورخ ۱۵/۹/۱۳۷۸)
به نظر می‌رسد حتی در صورتی که ازدواج بین زن و مردی از نوع <نکاح معاطاتی( >نکاح به لفظ مطلق و فعل مطلق، نه به لفظ خاص یا کتابت، بین زن و مردی که مانع شرعی برای ازدواج ندارند) باشد، علی‌رغم اختلاف نظرهایی که بین فقها در پذیرش یا رد این نوع نکاح وجود دارد، ارتباط آنها مشروع تلقی شده و مشمول عنوان رابطه نامشروع نخواهد شد.
جرم موضوع مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی از جمله جرایم عمدی است و برای تحقق آن احراز <سو‌ءنیت عام>مرتکبان شرط است؛ یعنی مرتکبان با علم و آگاهی به نامشروع بودن فعل خود (عدم جهل به حکم) و معرفت به کیفیت فعل مجرمانه خویش (عدم جهل به موضوع)، عمد و اراده در ارتکاب جرم خود داشته و خواستار فعل مجرمانه باشند. به این ترتیب در تحقق جرم رابطهِ نامشروع <سوء نیت خاص> شرط نیست وهمچون همهِ جرایم دیگر، <انگیزه>یا <داعی> مرتکبان (مثل بهره‌جویی جنسی، شهوت‌رانی، تخریب هنجارهای جامعه و…) در ارتکاب جرم بی‌تأثیر است.
مجازات مرتکبان جرم ارتباط نامشروع و عمل منافی عفّت غیر از زنا تا نود و نه ضربه شلاق است. علت این امر آن است که براساس قاعدهِ فقهی <التعزیر دون الحد( >تعزیر کمتر از حد است)، مقدار تعزیر باید کمتر از حد باشد و چون مجازات زنای ساده که جزء حدود است صد ضربه تازیانه می‌باشد، لذا مجازات ارتباط نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا بایدکمتر از صد ضربه و حداکثر نود و نه ضربه باشد. همچنین براساس قاعدهِ فقهی <التعزیر بما یراه الحاکم>، تعیین مقدار تعزیر با حاکم است، لذا در جرم مذکور، اختیار تعیین حداقل کیفر (یک ضربه شلاق) یا حداکثر کیفر (نود و نه ضربه شلاق) با دادگاه است و می‌تواند با توجه به شخصیت مرتکبان و اوضاع و احوال مربوط به جرم، مجازات آنان را از یک تا نود ونه ضربه شلاق تعیین نماید.نهایتاً باید گفت که< (جرم رابطهِ نامشروع موضوع مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی از جرایم غیر قابل گذشت محسوب می‌شود.( )>نظریه مشورتی ۱۶۱۱/۷ مورخ ۱۸/۲/۱۳۸۰) بنابراین جرم مذکور دارای ماهیت عمومی بوده و به همین علت در مادهِ ۷۲۶ قانون مجازات اسلامی (که جرایم قابل گذشت احصاء شده است) بیان نگردیده است.
اما همچنانکه ذکر شد، موضوع چالش برانگیز درمادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی، بحث عنصر مادی آن (یعنی ارتباط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا) است. بنابراین باید به تحلیل این موضوع پرداخت که اساساً چه نوع روابطی بین زن و مرد فاقد علقهِ زوجیّت، ارتباط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا تلقی می‌شوند و مصادیق آنها چه می‌باشند. البته با توجه به سابقه و صبغهِ شرعی داشتن جرم مذکور، برای فهم مصادیق و موارد آن باید به منابع اسلامی رجوع نمود، زیرا با بررسی مقررات قانونی ملاحظه می‌گردد که تعریفی تحت عنوان رابطهِ نامشروع به عنوان یک جرم معیّن و مستقل که باید در مرحلهِ تفهیم اتهام به متهم فهمانده شود، در قوانین جزایی وجود ندارد. قانونگذار در مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی حتی مصادیقی را نیز در مورد رابطهِ نامشروع ارائه نکرده است و آنچه که در این ماده به عنوان تمثیل بیان شده است مربوط به عمل منافی عفت می‌باشد. در دادگاهها ومراجع قضایی مختلف، بارها اتهاماتی مشاهده شده‌اند که عنوان رابطهِ نامشروع را دارا می‌باشند و دفاتر دادگاهها نیز در <دفاتر اندیکاتور> خود، نوع اتهام را ارتباط نامشروع ذکر کرده‌اند. در دادنامه‌های صادره از محاکم کیفری هم بعضاً مشاهده شده که بعد از معرفی متهمین، نوع اتهام آنها را ارتباط نامشروع ذکر کرده و نهایتاً زیر همین عنوان، متهمین را به مجازات محکوم نموده‌اند. اما به راستی رابطه نامشروع چیست ومصادیق آن چه می‌باشند و اساساً، ملاک و ضابطه در تعیین این نوع از ارتباط چیست؟
الف: تعریف رابطهِ نامشروع و بیان مفهوم آن
ارتباط نامشروع لفظ عام و مطلقی است که می‌تواند در موارد متعددی مصداق داشته باشد. بنابراین باید بین مفهوم عام و مفهوم خاص آن تفکیک قائل شد.
۱- مفهوم عام ارتباط نامشروع
اصطلاح ارتباط نامشروع از سه جزء تشکیل شده است. کلمهِ <ارتباط> به معنای ربط دادن، بستن، بربستن، پیوستن، پیوستگی و بستگی می‌باشد. کلمهِ <نا> هم پیشوند نفی است که در اول کلمه می‌آید و معنی آن راتغییر می‌دهد مثل نادرست یا ناپسند. <مشروع> نیز به معنی آنچه مطابق شرع باشد و شرع آن را روا و جایز بداند، است. ‌شرع هم به معنی دین و مذهب، طریقه و روش و آیینی که خداوند برای بندگانش روشن و آشکار ساخته می‌باشد و در متون دینی به معنای اسلام است.
بنابراین <ارتباط نامشروع> یا <رابطهِ نامشروع> در معنای عام خود عبارت است از هر رابطه‌ای که شرع اسلام آن را مجاز نداند. به این ترتیب، مفهومی که به طور عام از اصطلاح مذکور می‌توان استنباط نمود، شامل برقراری هر گونه رابطه بین دو انسان است که از لحاظ شرع منع شده باشد و می‌تواند هر نوع رابطه را بین اشخاص (اعم از حقیقی وحقوقی) دربرگیرد که البته باید توسط نصوص شرعی مشخص شود. به طور مثال، ارتباط یک شخص ایرانی با دولت متخاصم جهت دادن اطلاعات محرمانه، جرم <جاسوسی> محسوب شده و یک ارتباط نامشروع در مفهوم عام آن محسوب می‌شود، زیرا این ارتباط از طرف شرع منع شده است.همچنین ارتباطات گوناگون دیگری همچون <ربا> و <رشا و ارتشا> نیز نامشروع تلقی می‌شوند، چرا که ربا و ارتشاء هم نوعی رابطهِ میان انسان‌هاست که در شرع اسلام منع شده‌اند، اگرچه طرفین به انجام آنها رضایت داشته باشند. برقراری رابطهِ جنسی بین مردان و رابطهِ جنسی بین زنان هم نوع دیگری از ارتباطات نامشروع هستند.با مثال‌های فوق مفهوم ارتباط نامشروع در معنای اعم، روشن شد؛ لیکن این مفهوم از ارتباط نامشروع در جرم موضوع مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی مدنظر نیست.
۲- مفهوم خاص ارتباط نامشروع
اصطلاح رابطهِ نامشروع در معنای خاص خود در مقابل رابطهِ مشروع استعمال می‌شود. رابطهِ مشروع، ارتباطی است که در اثر عقد ازدواج (اعم از دائم یا موقت) حاصل می‌شود و از این امر، دو اثر حاصل می‌شود. اثر مستقیم این رابطه، وجود علقهِ زوجیت و بهره‌مندی زن و شوهر از یکدیگر است و دیگران حق استفاده و منتفع شدن از این حق را نداشته و بر آنان ممنوع می‌باشد. اما اثر غیرمستقیم علقهِ زوجیت، بحث حرمت در ازدواج است؛ مثلاً میان زوجه و پدر زوج مادام‌الحیات حرمت در نکاح وجود دارد. بدین ترتیب، فقدان علقهِ زوجیت با استفاده از اثر مستقیم آن، عمل رابطهِ نامشروع را در میان زن و مردی که با یکدیگر ارتباط دارند، ایجاد می‌کند. در این صورت، اگر اعمال و افعالی را که زن نسبت به شوهر و یا شوهر نسبت به زن مجاز به انجام است، دیگران مرتکب شوند، رابطهِ نامشروع به وجود می‌آید. به طور کلی باید گفت لفظ رابطهِ نامشروع متأثر از مبانی اعتقادی و اخلاق اسلامی است و ناظر به برقراری ارتباط جسمی و لفظی (به صورت بگو و بخند) بین زن و مرد نامحرم است، مانند اینکه زن شوهرداری در محل کار خود با مرد دیگری رابطهِ دوستی پیدا کند یا با او به سینما و مسافرت برود. همچنین اعمال دیگری همچون مکالمات تلفنی، ردوبدل کردن مکاتبات عاشقانه و گردش در پارک و خیابان، ممکن است رابطهِ نامشروع تلقی شوند.البته باید توجه داشت که طرفین رابطهِ نامشروع باید مرد و زن باشند. بنابراین اگر شخصی خنثی و بالاخص خنثی مشکله و یا فردی نابالغ (صغیر) مرتکب رابطهِ نامشروع شود، موضوع از شمول این حکم خارج خواهد بود.نکتهِ مهم آن است که بحث رابطهِ نامشروع در کشور ایران که یک کشور اسلامی است با بحث رابطهِ نامشروع در کشورهای غیراسلامی و به‌خصوص غربی یکسان نیست، زیرا در کشورهای اخیرالذکر، مناسبات و روابط اجتماعی بانوان با مردان تا زمانی که به مرحلهِ مواقعه نرسد، عرفاً و قانوناً رابطهِ نامشروع تلقی نمی‌شود.
به عبارت دیگر، در اکثر کشورهای غیراسلامی رابطهِ نامشروع به عملی اطلاق می‌شود که منجر به مرحلهِ نهایی برقراری رابطهِ جنسی شده باشد و اگر زن و مردی روابطی از نوع سطحی داشته باشند ولی عمل مواقعه را انجام ندهند، رابطهِ آنها نامشروع تلقی نمی‌شود.
ولی در اکثر کشورهای اسلامی و از جمله ایران، صرف خلوت کردن زن و مرد نامحرم با یکدیگر و انجام اعمالی همچون دست دادن، از آنجایی که مغایر با اصول اخلاقی و اعتقادی اسلام است، نامشروع تلقی می‌شود، چرا که به هرحال، روابط نامشروع اعم از اینکه توسط مردان و زنان متأهل صورت گیرد یا افراد مجرد، موجب ترویج فساد و فحشاء در جامعه خواهد شد۵۴ و چون فحشاء جامعه را به تباهی می‌کشاند، لذا شارع مقدس اسلام اینگونه روابط را حرام و ممنوع کرده است.بنابراین با توجه به مطالب فوق می‌توان گفت رابطهِ نامشروع عبارت است از برقراری ارتباط و مراوده بین دو جنس مخالف خارج از معیارهای متعارف شرعی به صور مختلف، خواه در قالب پیوندهای عاطفی منجر به ارتباط دوستانه و خواه در سطح پیشرفتهِ جسمی و جنسی بدون وجود علقهِ زوجیت.بنابر تعریف فوق، ارتباط نامشروع هم شامل روابط جنسی بین زن و مرد فاقد علقهِ زوجیت می‌شود و هم شامل ارتباطات جسمی و حتی لفظی و کلامی بین آنها. پس اگر بخواهیم در مورد ارتباط نامشروع فقط رابطهِ جسمی یا جنسی را ملاک قرار دهیم، به تعریف جامع و مانعی دست نخواهیم یافت، چرا که مواردی از ارتباطات لفظی و کلامی نامشروع هم در فقه اسلام قابل مشاهده است. بنابراین ارتباط نامشروع هم ارتباطات لفظی را می‌تواند دربر گیرد و هم ارتباطات جنسی و جسمی را. البته از آنجایی که قانونگذار ایران بحث ارتباط نامشروع جنسی (زنا) را در باب اول کتاب دوم قانون مجازات اسلامی (حدود) بیان داشته است و از آنجایی که مادهِ ۶۳۷ قانون مذکور در کتاب پنجم (تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده) آمده است، لذا باید به این امر معتقد شد که ارتباط نامشروع مذکور در مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی فقط شامل روابط نامشروع جسمی و غیرجسمی است. به نظر می‌رسد با قدری تسامح بتوان عبارت <عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل و مضاجعه> مذکور در مادهِ ۶۳۷ قانون مذکور را معادل <ارتباط نامشروع جسمی> دانست و عبارت <ارتباط نامشروع> مذکور در این ماده را به همهِ انواع ارتباطات نامشروع بین زن و مردی که علقهِ زوجیت ندارند به غیر از روابط جنسی و جسمی، تسری داد. ‌
تقسیم‌بندی، شرط تحقق <عمل منافی عفت>، حداقل ایجاد رابطهِ جسمانی است، اما در <ارتباط نامشروع> نه رابطهِ جسمانی وجود دارد و نه رابطهِ جنسی.
ب: ملاک و ضابطهِ تشخیص ارتباط نامشروع
مفاهیم عفت و اخلاق به تبعیت از فرهنگ و ارزش‌های حاکم در جامعه شکل می‌پذیرند. در سرزمین‌های مختلف در طول تاریخ، حسب زمان و مکان متغیّر بوده است و دائم‌الاستحاله‌اند. احترام و پایبندی به معیارهای اخلاقی نیز توسط آحاد افراد جامعه با لحاظ سن، جنس، طبقهِ اقتصادی و اجتماعی، محیط شهری و روستایی تفاوت دارد. بر این اساس،‌اعمال ضدعفت و علیه ارزش‌های اخلاقی به نسبت الگوهای حاکم، متفاوت و دارای اعتبار نسبی هستند.۵۶ بنابراین ارتباط نامشروع یک امر نسبی است که با سطح افکار، عقاید، آداب و رسوم و اخلاقیات مردم هر جامعه‌ای رابطهِ مستقیم دارد. درنتیجه، ممکن است ارتکاب اعمالی مانند درآغوش کشیدن زن و مردی که بین آنها علقهِ زوجیّت وجود ندارد در بعضی کشورها (همچون کشورهای اروپایی) عمل منافی عفّت تلقی نشود؛۵۷ اما ارتکاب این قبیل اعمال از نظر اسلام و به تبع آن جامعه اسلامی، منافی عفت محسوب می‌شود، چرا که ارتکاب این اعمال با اصول اعتقادی و اخلاق اسلامی مسلمانان مغایر است. به این ترتیب باید گفت که ضابطه و معیار تشخیص رابطهِ نامشروع در وهلهِ اول شرع اسلام و سپس عرف جامعه است. البته در مورد عرف باید به دو نکته توجه کرد:
اول: حجیّت عرف نزد فقهای امامیّه و عامه (اهل سنت) مورد اختلاف است. علمای عامه عرف را حجت می‌دانند، اما فقهای امامیه حجیت آن را محدود به مواردی نظیر تفسیر موضوع و بیان ارادهِ طرفین معامله می‌کنند و در اثبات احکام برای عرف حجیتی قائل نیستند.به عبارت دیگر، امامیه عرف عملی را در عداد ادلهِ استنباط احکام به حساب نمی‌آورند و در مواردی که علمای عامه به عرف استناد کرده‌اند، فقهای امامیه با دلیل دیگری اثبات می‌کنند.۵۸ بنابراین باید اذعان داشت که در فقه شیعه از حیث ادلهِ استنباط احکام به عرف توجه خاصی مبذول نشده است و فقط در حد تبیین مفاهیم الفاظ مدنظر قرار گرفته است، مثلاً در تعریف شهادت به صدق عرفی مفهوم آن استناد شده است.
پس می‌توان نتیجه‌گیری کرد که از نظر امامیه، عرف نمی‌تواند قانون بسازد، ولی می‌تواند مدالیل الفاظ مذکور در قانون را روشن کند.
دوم: از جمله شرایطی که لازم است تا اسلام عرفی را بپذیرد این است که اگر بخواهیم در مورد مسئله‌ای به عرف متوسل شویم، باید نصّ فقهی در مورد آن مسئله وجود نداشته باشد (فقدان یا سکوت نصّ)، زیرا با وجود نص، دیگر نمی‌توان به عرف استناد جست. پس هرگاه نصّی از شارع یا قاعده‌ای قطعی در شرع وجود داشته باشد، نمی‌توان برخلاف آنها به عرف و عادت عمل کرد.در واقع، هرگاه عمل به عرف موجب تعطیلی نصّ شرعی شود، عرف از اعتبار می‌افتد. بنابراین از آنجایی که ارتباط نامشروع (در همه اشکال آن) در دین اسلام و منابع استنباط احکام آن به خصوص احادیث و روایات نهی شده است، پس نصوص کافی در این مورد وجود دارد. لذا استناد به عرف، آن هم عرفی که آمیخته‌ای از فرهنگ اسلام و غرب است، نمی‌تواند ضابطهِ دقیق و صحیحی برای تعیین رابطهِ نامشروع باشد؛ خصوصاً اینکه دین اسلام بر فرض حجیت قائل شدن برای عرف عرفی را که پسندیده و معقول نباشد نمی‌پذیرد.
مسألهِ مهم دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد، رویکرد نظام‌های حقوقی غیرمذهبی به موضوع رابطهِ بین زنان و مردان است. در این نوع نظام‌ها که منشأ حقوق، ارادهِ جمعی است، پایه و اساس قوانین و مقررات، ناشی از تبلور توافق ملی است و بعد اجتماعی در وضع قوانین و مقررات،‌حاکمیّت دارد به طوری که بین قواعد حقوقی و اصول مذهبی تفکیک وجود دارد؛ یعنی آنچه که در قلمرو روابط اشخاص در یک جامعه به عنوان ارزش تلقی می‌شود، باید به نحوی از سوی ارادهِ عمومی مورد حمایت قرار گیرد و در قالب قانون تصویب شود. بنابراین در نظام‌های حقوقی غیرمذهبی، پدیده‌ها و موضوعات حقوق کیفری براساس خواست و ارادهِ عمومی افراد جامعه تعیین می‌شوند و مذهب و متصدیان این امر، دخالتی در تعیین عناوین مجرمانه یا جرم‌انگاری پدیده‌های مخل نظم و امنیّت ندارند. ‌به این ترتیب، یکی از ویژگی‌های این نظامات حقوقی آن است که قوانین و مقررات موجود به منظور تأمین نیازهای ضروری جامعه، به راحتی و سرعت قابل تغییر و تحول هستند.
اما رویکرد نظام‌های حقوقی غیرمذهبی به مسألهِ رابطهِ زنان و مردان، مورد قبول متفکران اسلامی نیست.
اندیشمندان اسلامی در مورد ضابطهِ اراده و تمایل جمعی و عمومی افراد جامعه مبنی بر تمایل به برقراری ارتباط با جنس مخالف به صورت آزاد و بدون محدودیت، معتقدند که ارادهِ بشر تا آنجا محترم است که با استعدادهای عالی و مقدسی که در نهاد بشر است هماهنگ باشد و او را وارد مسیر ترقی و تعالی کند؛ اما جایی که ارادهِ بشر او را به سوی فنا و نیستی سوق می‌دهد و استعدادهای نهانی وی را به هدر می‌دهد، نمی‌تواند احترام و مقبولیتی داشته باشد.
ج: مصادیق ارتباط نامشروع
همانطور که ذکر شد، آنچه قانونگذار در مادهِ ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی درصدد بیان آن بوده است، تعیین حکم و مجازات همهِ انواع ارتباطات نامشروع بین زنان و مردان است که به حد مواقعه نرسیده باشد.بنابراین مصادیق متعددی را می‌توان برای این ارتباطات ذکر کرد که به طور کلی به دو گروه ارتباطات نامشروع جسمی و ارتباطات نامشروع غیرجسمی تقسیم می‌شوند.
ارتباط نامشروع جسمی عبارت است از هرگونه تماس و رابطهِ جسمی بین زن و مرد فاقد علقهِ زوجیت که به حد مواقعه نرسیده باشد. بنابراین ارتباط نامشروع جسمی دایرهِ شمول گسترده‌ای دارد و شامل اعمالی همچون <مـصافـحه( >دسـت دادن)، <مـلامـسه( >ـلمس کردن)، <معاشقه و مغازله( >عشق بازی کردن)، <معانقه( >همدیگر را در آغوش گرفتن)، <مضاجعه( >همبستر شدن)، <تقبیل( >بوسیدن) و غیره می‌شود.ارتباط نامشروع غیرجسمی هم عبارت است از هر گونهِ ارتباط غیرفیزیکی و غیرجسمی بین زن و مرد فاقد علقهِ زوجیت که از دیدگاه اسلام حرام باشد. نمونهِ بارز این نوع ارتباط، <رابطهِ نامشروع لفظی> است که از دیدگاه فقهی <مفاکهه( >با هم شوخی و مزاح کردن) نامیده می‌شود. این نوع رابطه بر پایهِ سخن و ارتباط کلامی استوار است و صرفاً از طریق گفتار انجام می‌گیرد. توصیهِ اسلام این است که اگر زن و مردی ناچار به معاشرت شدند، زمینه را برای ایجاد وسوسه و تحریک در همدیگر فراهم نکنند. به همین دلیل، سفارش شده است که زن در برابر مرد صدایش را نازک نکند یا از طریق سخن، دلربایی نکند و به مرد هم دستور داده شده است که از طریق خوش‌مشربی‌ها نکوشد تا دل زن را به سوی خود جلب کند .

منبع:نشریه داخلی قوه قضائیه- ماوی

چکيده :

مقايسه محاربه و بغي در فقه و حقوق کيفري  دکتر مصطفی پیرعلی

محاربه و بغي از جمله مباحث مهم فقهي و حقوق کيفري ايران مي باشد. اين دو مبحث هر کدام داراي جايگاه متفاوت بوده و به خوبي از هم تميز داده شده اند ولي در قانون گذاري سال 1370 اين امر مورد غفلت قرار گرفته و باعث شده که با هم يکي فرض شوند. در حالي که اقدام محارب جرم عليه ملت و اقدام باغي جرم عليه دولت و يا همان حاکم شهر است و اين موضوع باعث صدور احکام نامتناسب در مورد جرم ارتکابي مي شد. زيرا از همان جايي که ميدانيم مجازات محارب به چهار مجازات مصرح در فقه و قانون محدود شده است. در حالي که باغي در مواردي گاه به مجازات تعزيري در صورتي که مفسد في الارض شناخته نشود محکوم مي شود. اين مشکل در قانون مجازات اسلامي وجود داشت تا اينکه در قانون جديد مجازات اسلامي منطبق بر فقه اسلامي اين دو عنوان از هم تفکيک شده و به درستي تعريف و شرايط و مجازات آنها مشخص شده است. در تحقيق پيش رو هر کدام از موارد محاربه و بغي در فقه اسلامي، قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 و قانون جديد مجازات اسلامي به طور مبسوط مورد بحث و بررسي قرار خواهند گرفت.  
جرايم محاربه و بغي در فقه و حقوق کيفري ايران مي توانند از جهات مختلف مورد مقايسه قرار گيرند. هر دو موضوع با حقوق اساسي مردم در ارتباط است و اين دو موضوع به ظاهر مشابه يکديگرند بطوريکه گاهي اوقات در قانونگذاري در بررسي هاي قضايي و حقوقي مشتبه مي شوند و تداخل پيدا مي کنند به همين جهت در بحث بغي و جرايم سياسي به طور طبيعي اين سوال مطرح مي گردد که تفاوت بغي با محاربه چيست؟ از آنجايي که بزه محاربه و افساد في الارض در زمره ي جرائم حدي محسوب مي شود، مشمول سياست هاي خاص کيفري قانونگذاري اسلامي  قرار گرفته است. عنوان مجرمانه محاربه در قوانين پس از پيروزي انقلاب اسلامي نشان مي دهد که عنوان مزبور به تدريج توسعه و گسترش زيادي پيدا نموده است.  
محاربه که در کلام فقهي اکثر فقها» محدود به شکل خاصي از جرائم عليه امنيت عمومي بوده، در سياست کيفري قانونگذار چنان توسعه يافته که جرائم مختلف و متفاوتي در زمينه هاي اقتصادي، فرهنگي و اجتماعي را شامل مي شود.  
بررسي تفاوت هاي محاربه با مفهوم بغي، زمينه مناسب را جهت بررسي برخي از مواد مربوط به بزه محاربه و افساد في الارض که به نظر مي رسد قانون گذار دو مفهوم مزبور را با هم آميخته است فراهم مي سازد.  

کليات و تاريخچه ي جرم محاربه و بغي  
واژه ي محاربه از ريشه ي حرب گرفته شده است که متضاد کلمه ي سلم به معني صلح مي باشد. محاربه در اصل به معني سلب و گرفتن است و از اين جهت در مورد کسي که براي جنگيدن با ديگران يا ترسانيدن آنها سلاح مي کشد بکار ميرود که وي قصد گرفتن جان يا مال يا امنيت ديگران را دارد. به طور کلي واژه ي حرب و محاربه 8 بار در قرآن کريم به کار رفته است، اما مهمترين آيه اي که محاربه را به عنوان يکي از حدود شرعي معرفي کرده است آيه ي شريفه ي 33 سوره ي مائده است.  
در زمان حکومت پيامبر اسلام (ص) بر شهر مدينه، گروهي از راهزنان به مردم و چوپانان حمله مي نمودند و آنان را به وضع فجيعي به قتل مي رساندند. لذا آيه ي 33 سوره ي مائده در اين باب نازل شد و حکم به اعدام يا تبعيد آنان صادر گشت.  
در جمهوري اسلامي اين عنوان مجرمانه توسط صادق خلخالي حاکم شرع دادگاه انقلاب براي بسياري از مقامات رژيم پهلوي را در کنار خود محمد رضا شاه و اکثر اعضاي خانواده اش استفاده شد تا او بتواند حکم اعدام غيابي صادر کرده يا کساني را که دستگير شده بودند اعدام کند.  

بغي  
در برخي از کتب لغت، بغي به معناي فاسد کردن آمده  و اصل آن در حسد ورزيدن دانسته شده است. به همين جهت است که ستمگر را باغي گفته اند، زيرا هر کسي که حسادت ورزد به ستمگري نيز اقدام مي کند. در برخي ديگر از کتب لغت، مفهوم بغي به معناي تجاوز از حد اعتدال ذکر شده است. منشا» بغي آيه ي 9 سوره ي حجرات مي باشد.  
از نظر تاريخي نيز پيامبر اکرم (ص) اصطلاح بغي را در مورد قاتلان عمار به کار برده است، آنجا که پيامبر (ص) به کمک ياران خود مسجد النبي را مي ساخت، گروهي از سادگي عمار سو» استفاده کردند و بيش از تحمل عادي او بر وي سنگ حمل کردند که عمار به پيامبر (ص) گفت که مرا با حمل اين بار سنگين کشتند که پيامبر (ص) فرمود: آنان قاتل تو نمي باشند زيرا تو را گروه متجاوز و باغي مي کشند و بالاخره هم او توسط قواي باغي شام کشته شد.  

جرايم محاربه و بغي در فقه اسلامي  
1- جرم محاربه: بررسي تعاريفي از سوي فقها» اسلامي  نشان مي دهد که پيرامون اوصاف مجرمانه اين جرم تعريف و تبيين واحدي مشاهده نمي گردد. از اين روست که ظاهرا کلام برخي از فقها» درباره ي اين جرم محدود به قطاع الطريق شده است. براي مثال شيخ طوسي در مبسوط، محاربه را منحصر به قطاع الطريق نموده و مقصود از آن را تنها راهزني دانسته است. چنين محدوديت معنايي محاربه به تدريج از ميان رفت و به تدريج فقها» معناي گسترده تري را براي اين جرم قائل شدند. از اين رو ابن ادريس در اين زمينه بيان نموده است که اگر چه فقهاي عامه اتفاق نظر دارند که مراد آيه قطاع الطريق است اما مراد آيه ي 33 سوره ي مائده هرکسي است که به قصد ترساندن مردم سلاح بکشد، چه در خشکي باشد چه در دريا.  
برخي ديگر از فقها اماميه، محاربه بر وجه فساد را تعريف بزه مزبور دانسته اند. بر اساس اين ديدگاه براي تحقق محاربه، علاوه بر آشکار نمودن سلاح و قصد ارعاب، وجود قصد افساد در زمين نيز ضروري است. بر همين اساس است که امام خميني (ره) در مقام تعريف محاربه بيان مي کند که محارب کسي است که سلاح خود را آشکار مي کند و يا آن را آماده کند براي ترساندن مردم و قصد افساد در زمين نمايد، در خشکي يا در دريا باشد، در شهر يا خارج آن باشد، در شب يا در روز باشد.  
براساس اين ديدگاه عنوان مجرمانه محاربه بر وجه فساد داراي اهميت بوده و تا زماني که هر دو جز» محاربه و فساد- تحقق نيابد، موضوع حکم آيه مذکور نيز به وجود نخواهد آمد. ايجاد اين محدوديت مفهومي براي بزه محاربه نيز مورد ايراد قرار گرفته است.  
ايراد مذکور، مبتني بر اين ديدگاه است که تلقي محاربه بر وجه فساد سبب مي شود تا عنوان محاربه به دو قسم تقسيم شود و قسمتي از محارب، متصف به عنوان فساد شود و قسمت ديگر محارب، غير متصف به عنوان فساد شود در حالي که اين استدلال که حکم آيه ي شريفه ي، مترتب بر نفس عنوان محارب به طور مطلق نمي شود صحيح نيست، زيرا قول « وسيعون في الارض فسادا» براي بيان وجه  ثبوت حکم است و مراجعه به اين نظر است که محاربه به خاطر اينکه فساد در زمين مي کند موضوع حکم آيه قرار گرفته است.
علي رغم وجود تعاريف فوق الذکر، تعريفي که اکثر فقها اماميه به آن تمايل نشان داده اند، آشکار نمودن سلاح براي ترساندن مردم است. از اين روست که محقق حلي بيان کرده که محارب کسي است که براي ترساندن مردم سلاح بکشد چه در خشکي و چه در دريا باشد. شهيد اول نيز در اين باره بيان نموده که محارب کسي است که براي ارعاب، سلاح برهنه کند حتي اگر زن باشد، چه در شهر و چه در غير شهر و چه در شب و يا در روز باشد.  

جرم بغي در فقه اسلامي  
فقها اماميه برخلاف ساير جرايم که آنها را در کتاب هاي حدود، قصاص و ديات ذکر نموده اند بحث بغي و شرايط آن را در کتاب جهاد مطرح کرده اند. اگر چه برخي از فقها» اماميه مانند شهيد ثاني، اجراي احکام بغات را منحصر به زمان امام معصوم (ع) دانسته اند ليکن اکثريت فقها» اماميه باغي را کسي دانسته اند که بر امام واجب الاطاعه و يا نايب او خروج مي نمايد اعم از اينکه به وسيله سلاح صورت گيرد و با بدون آن انجام شود اعم از اينکه موجبات سلب آسايش جامعه اسلامي را فراهم نمايد يا ننمايد. از اين روست که مرحوم کاشف العضما» در اين زمينه بيان کرده است «هر کس عليه امام معصوم(ع) و يا نايب او خروج کند و از فرمان او سرپيچي نمايد، امر او را اطاعت نکند و نهي او را ترک ننمايد و يا با او از راه ترک زکات و يا خمس مخالفت ورزد و يا حقوق شرعي او را ندهد بايد با او بجنگد».  

بررسي جرايم محاربه و بغي در حقوق کيفري 
( قانون 1370و لايحه جديد ق. م. ا 1390) مواد 183 الي 196 ق.م.ا مصوب 1370 به حد محاربه و افساد في الارض اختصاص دارد. با توجه به بيان مشهور فقها» اماميه، قانونگذار در ماده 183 ق.م.ا سال 1370 به ارائه تعريفي در مورد محاربه اقدام نموده و در اين باره مقرر کرده بود: «هر کس که براي ايجاد رعب و هراس و سلب آزادي و امنيت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد في الارض مي باشد» لزوم وجود قصد بر هم زدن امنيت عمومي از سوي مرتکب و نيز لزوم به کارگيري سلاح، دو شرط اصلي در تحقق جرم محاربه محسوب مي شود.
در مورد اينکه تحقق اين جرم، علاوه بر نياز به دو شرط فوق مقيد به ايجاد رعب و هراس است بين حقوق دانان اختلاف نظر مي باشد برخي حقوقدانان، با استناد و تبصره 1 ماده 183 ق.م.ا مصوب 1370 که بيان نموده است کسي که بر روي مردم اسلحه بکشد ولي در اثر ناتواني موجب هراس نشود محارب نيست استدلال نموده اند که تحقق اين جرم منوط به وجود ارعاب و هراس در خارج مي باشد و برخي ديگر نويسندگان، تبصره فوق را به اين معنا دانسته اند که براي تحقق قصد اخافه، لازم است تا در مرتکب به صورت بالقوه امکان چنين قصدي وجود داشته باشد. حال به مجرد اينکه وي با چنين قصدي حرکت کند محاربه است چه موجود خوف شود يا نشود. در قانون ق.م.ا سال 1370 قانون گذار سخني از جرم بغي به ميان نياورده است در حالي که در لايحه جديد ق.م.ا مصوب 1390 به جرم بغي اشاره کرده است مواد 280 الي 286 از ق. م.ا سال 90 اختصاص به جرم محاربه دارد ماده 280 ق.م.ا مصوب 1390 محاربه را چنين تعريف نموده است: محاربه عبارت است از کشيدن سلاح به قصد جان، مال يا ناموس مردم يا ارعاب آنهاست به نحوي که موجب ناامني در محيط گردد هرگاه کسي با انگيزه شخصي به سوي يک يا چند شخص خاص سلاح بکشد و عمل او جنبه عمومي نداشته باشد و نيز کسي که به روي مردم سلاح بکشد، ولي در اثر ناتواني موجب سلب امنيت نشود محارب محسوب نمي شود.  
ماده 288 ق.م.ا مصوب 1390 در مورد جرم بغي بيان مي دارد گروهي که در برابر اساس نظام جمهوري اسلامي  ايران، قيام مسلحانه کند باغي محسوب و در صورت استفاده از سلاح، اعضاي آن به مجازات اعدام محکوم مي گردد و همچنين ماده 289 قوانين مذکور بيان مي دارد: هرگاه اعضاي گروه باغي، قبل از درگيري و استفاده از سلاح دستگير شوند، چنانچه سازمان مرکزيت آن وجود داشته باشد به حبس تعزيري درجه سه و در صورتي که سازمان مرکزيت آن از بين رفته باشد به حبس تعزيري درجه 5 محکوم مي شود.  

وجود افتراق بغي و محاربه 
 1- محارب فردي است که به قصد بر هم زدن امنيت عمومي و ايجاد رعب و وحشت عمومي  دست به اسلحه مي برد اما باغي فردي است  که عليه امام عادل و يا حاکم شهر خروج مي کند ولو آنکه قصد ارعاب و اخافه را براي مردم نداشته باشد. به کلام ديگر محاربه يک جرم عليه امنيت ملت شمارده مي شود اين در حالي است که عمل بغي بيشتر از آنکه يک جرم عليه امنيت مردم تلقي شود به عنوان جرم عليه دولت و حاکميت شمارده مي شود.  
2- براي تحقق جرم بغي به کار بردن وسيله اعم از اسلحه و غير آن ضروري نيست ليکن براي تحقق جرم محاربه استفاده از اسلحه ضروري است.  
3- ضمانت اجراهاي بزه محاربه داراي تفاوت هاي زيادي با مجازات هاي جرم بغي مي باشد. 
4- تحقق بزه بغي به صورت فردي امکان پذير نبوده و به همين دليل حرکت باغيان به صورت گروهي صورت مي گيرد، ليکن بزه محاربه به صورت فردي و گروهي امکان پذير مي باشد.  
5- توبه مرتکب جرم محاربه پس از دستگيري به عنوان عذر قانوني پذيرفته نخواهد شد ليکن توبه باغي پذيرفته مي شود مگر اينکه داراي تشکيلاتي باشند و منهدم نشده باشد.  
6- براي تحقق جرم محاربه تفاوتي بين مسلمان و غيرمسلمان نمي باشد ولي در جرم، باغي خود مسلمان است ليکن حاکم اسلامي را به خاطر شبهه اي که از او دارد قبول ندارد.  

نتيجه:  
از آيه ي شريفه ي محاربه و توضيحات آن و هم چنين از نظرات فقهاي بزرگ که به اختصار ذکر شد اين نتيجه به دست مي آيد که در آيه ي شريفه گرچه سخن از محاربه با خدا و پيامبر خدا آمده است ولي در اصل منظور از آن جنگ محاربه با بندگان خدا و مردم است. محاربه با بغي به جرم سياسي حکما» و موضوعات تفاوت هاي ماهوي دارد و مهم ترين تفاوت عمل مجرمانه فرد محارب نسبت به باغي، به اختلاف آنها در هدف برمي گردد و نبايد احکام محاربه به بغي و جرايم سياسي و حکومتي نيز تامين و سرايت داده شود. و هم چنين دقت در تفاوت هاي جرايم محاربه و بغي نشان مي دهد که اين دو جرم هم از نظر رکن رواني و هم از جهت رکن مادي داراي تفاوت هاي مهمي با يکديگر مي باشد.  
محاربه يک جرم عليه امنيت ملت شمارده مي شود و به همين جهت است که شارع و قانونگذار به دليل حفظ و صيانت کامل از نظم و آرامش عمومي، مجازات هاي شديدي را براي عمل محارب تعيين نموده است. اين در حالي است که عمل بغي بيشتر از آنکه يک جرم عليه امنيت مردم تلقي شود به عنوان جرم عليه دولت و حاکميت شمرده مي شود.  

منابع:  
1- عطوف، حسين، محارب و افساد في الارض، نشريه راه مردم  
2- مرعشي، محمد حسن محارب افساد في الارض، نشريه داد رسي سال 2 شماره نهم مرداد و شهريور ماه 1377  
3- مجيدي، سيد محمود، حقوق کيفري اختصاصي جرايم عليه امنيت، نشر ميزان، چاپ اول بهار 1386  
4- ميرمحمد صادقي، حسين حقوق کيفري اختصاصي جرايم عليه امنيت و آسايش عمومي، نشر ميزان، چاپ نهم، پاييز 86  
5- قانون مجازات اسلامي، مصوب 1370  
6- لايحه جديد قانون مجازات اسلامي مصوب 1390  
7- روش تحقيق کارشناسي ارشد دانشگاه آزاد اسلامي  فرزانه فلاح  

چکیده

اقتضای جامع بودن دین اسلام، داشتن برنامه برای زندگی اجتماعی بشر است. فقیهان اسلام عهده دار بیان برنامه و روش اسلام در تمام جنبه های زندگی بشر بوده اند. ایجاد و استقرار نظم و امنیت از مقوله های مهمی است که علمای اسلام به بیان برنامه شریعت برای تأمین آن پرداخته اند. گفتمان فقهی و نحوه بازتولید مستندات شرعی در جرم انگاری و شیوه پاسخ دهی به جرائم علیه امنیت تأثیر گذار بوده است. در این نوشتار کارکرد گفتمان فقهی و بحث های دانشمندان مسلمان در جرم انگاری در حوزه جرائم علیه دولت و ملت بررسی شده است.

واژگان کلیدی: جرم انگاری، فقه سیاسی، جرائم علیه امنیت ملت، جرائم علیه امنیت دولت، محاربه و افساد فی الارض، بغی.

مقدمه

جرم انگاری را می توان فرایندی نامید که به موجب آن قانون گذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزشهای اساسی جامعه و با تکیه بر مبانی نظری مورد قبول خود، فعل یا ترک فعلی را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می کند. (آقابابائی، 1384: 12) بر این اساس، جرم انگاری امری پسینی و مبتنی بر علوم زیر ساختی همچون فلسفه حقوق، فلسفه سیاسی و علوم اجتماعی است. به عبارت دیگر، جرم انگاری مبتنی بر مبانی نظری مورد قبول حکومت یا قدرت سیاسی است (نجفی ابرندآبادی، 1373: 156) و با توجه به نگرش ایدئولوژی حاکم به انسان و سرشت او و مفاهیمی همچون آزادی، عدالت، قدرت و امنیت، رفتاری گزینش می شود و برای آن ضمانت اجرای کیفری مقرر می گردد. در نظامهای سیاسی دینی که حقوق کیفری آنها متأثر از آموزههای مذهبی و وحی الهی است، جرم انگاری در حوزه ارزشهای اساسی دین، به معنای بیان، اعلام و قانون گذاری کیفری در باره جرائم و مجازاتهای شرعی خواهد بود.

کلمات کلیدی ماشینی : جرم، محاربه، محارب، گفتمان، جرائم علیه امنیت، اسلام، بغی، امنیت، فقیه، جرائم علیه امنیت ملت،

در میان علوم پیشینی مؤثر در جرم انگاری و به ویژه در جرم انگاری جرائم علیه دولت و حکومت، نقش فلسفه سیاسی از سایر علوم برجسته تر است و معمولا جرم انگاری در این حوزه ها متأثر از فلسفه سیاسی غالب بوده است. ((Ingraham, 1979 :314 ( در حوزه تمدن و شریعت اسلام، فلسفه سیاسی حضور قابل اعتنایی نداشته و به عقیده برخی صاحب نظران (Rosenthal به نقل از فیرحی، 1382 :27) بیشترین آثاری که در دوره اسلامی در باب سیاست و حکومت تدوین شده، در قالب سیاست نامه ها و شریعت نامه ها (فقه سیاسی) است که از زاویه نصوص دینی و شرعی به امر سیاست و حکومت می پردازند. با این توضیح، بدیهی و روشن است که حقوق اسلام با نظریات فقهی توسعه و گسترش یافته است و فقیهان مسلمان در هرعصر و زمان با پاسخگویی به مسائل و موضوعات مطرح در زمان خویش به گسترش و تعمیق آن پرداخته اند. نظریات فقهی و مباحث فقیهان مسلمان، ضمن اینکه براساس اصول راهنمای اسلام یعنی کتاب و سنت طرح ریزی شده، تاریخی و متأثر از شرایط زمان و مکان بوده است.

مسئله سیاست و حکومت و نظم و امنیت جامعه اسلامی از موضوعاتی است که مورد توجه فقیهان و علمای مسلمان بوده است و علما در تعامل مستمر با حاکمان، به گسترش فرهنگ، زبان و گفتمان خاص خویش مبادرت کرده اند. اگر امر حکومت وسلطنت در اکثر اوقات در دست علما نبوده، آنان در حوزه شرع و قانون همیشه خود را به عنوان نمایندگان دین و مذهب، صاحب صلاحیت می دانسته اند و معمولاً حاکمان و سلاطین با این نقش و کارکرد علما تا زمانی که به حکومت آنها آسیبی نرساند و به خصوص اگر مشروعیت دهنده به حکومت آنها باشد کنار آمده اند و به جز در موارد نادری همانند دوران مأمون عباسی که می خواست این نقش را هم از علما بگیرد و با تشکیل «محنه» و ریاست بر آن حاکمِ فقیه باشد (ابن کثیر، 1408 :298)، جنبه های شرعی و قانونی و مقام قضاوت و امور حسبی معمولاً در دست فقیهان قرار داشته است.

با توجه به اینکه خلفا و سلاطین حاکم در سرزمینهای اسلامی تلاش می کردند مشروعیت حکومت و اقداماتی را که در مسیر حفظ نظم و امنیت جامعه و حکومت انجام می دهند با مستندات شرعی قوام بخشند، گفتمان فقهی در این حوزه ها، هم نقش فقه و فقیهان در حکومت را پوشش می داد و هم شهروندان سرزمینهای اسلامی را به اطاعت و انقیاد از دستورها و قوانین مورد نظر حاکمان متقاعد می کرد.

با اذعان به اینکه آموزه های فقهی در مسیر امنیت اقتصادی، اجتماعی, روانی، فرهنگی و سیاسی جامعه اسلامی کارکردهای ویژه خویش را داشته و جرائم و مجازاتهای اسلامی به منظور حمایت از دین، عقل، نسل، جان و مال به عنوان مصالح مورد نظر شریعت تبیین شده است (غزالی، 1417 :174)، موضوع بحث در اینجا بررسی اجمالی جرم محاربه و بغی به عنوان شاخص ترین جرائم علیه امنیت ملت و دولت است. «محاربه و افساد فی الارض» و مقررات راجع به «بغی» در اسلام از مباحث مهمی است که اولی در حوزه جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی شهروندان کشور اسلامی و دومی در حوزه جرائم علیه موجودیت دولت اسلامی، در منابع فقهی مورد بحث قرار گرفته است. علی رغم وجود دلایل و مستندات شرعی مستقل در خصوص محاربه و بغی در منابع معتبر اسلامی، در برهه هایی از تاریخ نوعی امتزاج و آمیختگی در مباحث راجع به محاربه و بغی و برداشت و بازتولید ادله شرعی راجع به آنها در گفتمان فقیهان اسلامی مشاهده می گردد که از قضا این ابهام و اختلاط بحثها با توجه به آثار و تبعات خاص خود، مورد اقبال حکومتهایی قرار گرفته که تمایل داشته اند با توسل به ظاهر شرع، بیشترین سرکوب و ارعاب را در مورد شهروندان کشورهای اسلامی و به طور خاص در مورد مخالفان سیاسی خویش معمول دارند. در عین حال، گفتمان فقهی غالبی که از قرن دوم هجری و مقارن با حاکمیت خلفای بنی امیه و بنی عباس در میان فقیهان مسلمان قابل مطالعه و ارزیابی است، حاکی از تفکیک و جداسازی مقررات راجع به محاربه و افساد فی الارض به عنوان جرمی علیه «امنیت و آسایش عمومی شهروندان» از مقررات راجع به بغی به عنوان جرمی علیه «امنیت حکومت و دولت» است. در این مقال، شواهد تاریخی و پیوستگی این گفتمان در آثار و ادبیات فقهی شیعه و اهل سنت بررسی شده و رویکرد حقوقدانان اسلامی در دوران معاصر و برخی قوانین موضوعه در کشورهای اسلامی از جمله مقررات موضوعه ایران مورد مطالعه و نقد قرار گرفته است.

گفتار نخست: گفتمان فقهی اهل سنت

الف. جرائم علیه امنیت ملت

همان گونه که اشاره شد، جرم انگاری در مورد رفتارهایی که به امنیت اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و روانی جامعه خدشه وارد می کنند، در اصول شریعت و مبادی احکام و به تبع آن در منابع فقهی مورد توجه است و فقیهان مسلمان با اجتهاد مستمر و استخراج احکام فقهی از اصول و مبانی شریعت، در صدد پاسخگویی به نیازهای جامعه بوده اند. در این باره می توان به جرائم حدی و تعزیری در خصوص سرقت، کلاهبرداری(احتیال)، جرائم منافی با حیثیت و کرامت انسانی، مانند تجاوز به عنف و غیره اشاره کرد. اما یکی از مهم ترین جرائم علیه امنیت ملت که با واکنش کیفری شدیدی در شریعت اسلام همراه است و در خصوص مفاد ادله شرعی تبیین کننده و مصادیق آن اختلاف نظرهایی در میان حقوقدانان اسلامی وجود دارد، جرم «محاربه و افساد فی الارض» است. خداوند متعال در آیه 33 سوره مائده می فرماید: «کیفر آنان که با خدا و پیامبر به جنگ بر می خیزند و در روی زمین دست به فساد می زنند این است که اعدام شوند یا به دار آویخته شوند یا (چهارانگشت )از دست راست وپای چپ آنها بریده شود و یا از سرزمین خود تبعید گردند، این رسوایی آنها در دنیاست و در آخرت مجازات بزرگی دارند.»2 این آیه که به عنوان «آیه محاربه» یا «آیه حرابه» در کتب فقهی و تفسیری بررسی شده، مجازاتهای سنگینی را برای جنگ با خدا و رسول در نظرگرفته است : قتل، به صلیب کشیدن، قطع اعضای بدن و تبعید.

فرصت و مجال بحث فقهی و تفسیری آیه مذکور در این مقال نیست. آنچه در اینجا مورد توجه قرار می گیرد، سوء استفاده تاریخی از مفاد آیه مورد بحث از سوی حاکمان و تسری احکام و مفاد آن به عمل مخالفان سیاسی و کسانی است که احیاناً در مقابل حکومت اسلامی و یا حاکم مسلمان به مبارزه سیاسی و یا قیام مسلحانه اقدام نموده اند.

به بیان دیگر، سؤالی که ما درصدد پاسخ به آن هستیم این است: در گفتمان و بحثهای فقیهان اسلام، محاربه از جمله جرائم علیه امنیت ملت است یا جرمی است علیه دولت و حکومت اسلامی؟ رابطه بغی و محاربه چیست و مرز تفکیک کننده این مفاهیم کجاست؟

نکته جالبی که در برداشت تاریخی از آیه محاربه جلب توجه می کند این است که حاکمان اسلامی این آیه را دلیل حمایت از حکومت و قدرت خود و سرکوب مخالفان خویش دانسته اند؛ در حالی که آنچه در آیه شریفه مورد بحث است، محاربه با خدا و رسول و فساد در زمین است و این امر، یعنی جنگ با خدا و رسول و فساد در زمین، همیشه علیه فرمانروا و حاکم نیست و چه بسا رفتار فرمانروا و حاکم یا مأموران او که دارای قدرت و امکانات زیادی هستند، اقتضای بیشتری برای فساد و شرارت در زمین داشته باشد.(سید قطب، 1998، 2: 879)

در مورد مصادیق آیه محاربه و معنای جنگ با خدا و رسول و فساد در زمین، مباحث مفصلی در کتب فقهی و تفسیری مذاهب اهل سنت مطرح است. موضوع قابل توجه در این مباحث، تلاش و وسواس مفسران و فقیهان مسلمان در محدود کردن دامنه بحث و اختصاص آن به موارد خاص است؛ به گونه ای که در کتب فقهی و تفسیری اهل سنت معمولاً مصادیق آیه مذکور به راهزنی و قطع الطریق محدود گردیده است و از دیدگاه ایشان محاربه مذکور در آیه شریفه، به معنای سلب امنیت عمومی از طریق تشهیر سلاح و راهزنی است. (کاشانی، 1421: 47؛ ابن قدامه، 10 : 302؛ سرخسی، 1406 : 195؛ حصفکی، 1405 : 187؛ ابوالبرکات، بی تا: 248؛ بهوتی، 1418 : 190؛ سیوطی، 1421، 3 :63).

به قول نویسنده کتاب اندیشه سیاسی در اسلام معاصر، مسلمانان از همان صدر اسلام دریافته اند که هرتعریف و تعبیر نسنجیده از این آیه، تبدیل به سلاح مهلکی در دست مستبدان در مقابله با مخالفانشان خواهد شد. لذا کوشیده اند که ابهامات آن را رفع نمایند یا اطلاق آن را به جرائم خاصی محدود سازند. (عنایت، 1372 :172)

بسیار روشن است که بنی امیه به عنوان نمادی جرم گرا، در قرن اول اسلام از آیه محاربه علیه مخالفان سیاسی خویش استفاده کرد. حجاج بن یوسف، خلیفه اموی، در دفاع از اعمال بی رحمانه خود علیه شورشیان وباغیان، به آیه محاربه استناد می کرد. کشتن حجر بن عدی الکندی توسط معاویه و طرفدارانش در سال 51 هجری و کشتن حسین بن علی(ع) و بسیاری از خانواده پیامبر(ص)، با طرح اتهام «افساد فی الارض» صورت گرفت. (Abou el fadl, 2001 :53)

به صورت کلی، در قرون اولیه اسلام، اختلاط مصادیق بغی ومحاربه نه تنها در عمل خلفا و حاکمان، حتی درعبارات فقهی و روایات وارد قابل مشاهده است؛ به نحوی که بعضی روایات می گویند علی(ع) با کسانی جنگید که فساد در زمین می کردند یا مخالفان علی(ع) محارب بودند و یا اینکه روایت شده که حضرت علی(ع) به خوارج گفته است تا زمانی که فساد در زمین نکرده اند با آنها نخواهد جنگید.(نووی ، 1408: 62؛ کاشانی، 1986: 127؛ رازی، 1995، 6 : 117)

به اعتقاد بعضی از نویسندگان، یکی از دلایلی که سبب اختلاط تاریخی بحث محاربه و بغی شده، توسل به راههای خشونت آمیز و بستن راهها و آدمکشی به عنوان مقابله با حکومتها بوده است. بعضی ازگروههایی که در ظاهر مقاصد سیاسی و براندازی داشتند، مانند خوارج و قرامطه، از روشهایی استفاده می کردند که به سختی می شد آنها را از روشهای عمومی راهزنان تفکیک کرد. عملکرد این گروهها به این بحث دامن می زد که هر گونه قیام و شورش علیه حکومت، با هر انگیزه ای، محاربه محسوب می شد و مجازاتهای سنگین محارب در مورد آنها به اجرا در می آمد.3

در عین حال، با بررسی کتب تفسیری و فقهی تدوین شده به دست مفسران و فقیهان اهل سنت، این امر به خوبی روشن است که دانشمندان مسلمان به مخاطرات اختلاط بحث بغی و محاربه وقوف کامل داشته اند و همیشه درصدد تحدید دامنه جرم محاربه به عنوان اقدامی علیه امنیت عمومی شهروندان یا عملیات تروریستی جهت سلب آسایش عمومی و ربودن اموال مردم و قتل و غارت بوده اند و بغی را به عنوان جرم سیاسی و به هدف براندازی یا مقابله با حکومت توصیف کرده اند. بعضی از دانشمندان اهل سنت در دوران معاصر، آیه محاربه را به گونه ای تفسیر کرده اند که بر قیام کنندگان علیه حکومت هم قابل انطباق است که در گفتار سوم به آن خواهیم پرداخت.

بدین ترتیب می توان گفت علمای اهل سنت با آگاهی کامل به اینکه بنی امیه و بنی عباس و یا حاکمان متغلب بعدی که خود را خلیفه خدا و حکومت خود را حکومت پیامبر می دانستند، هرگونه قیام ومخالفت علیه خود را تحت عنوان محاربه با خدا و رسول و افساد فی الارض به شدیدترین وجه سرکوب می کردند، تلاش بسیار زیادی در تفکیک محاربه و بغی به عمل آوردند و اجازه مجازاتهای سخت و ترذیلی محاربه را در مورد مخالفان سیاسی و اقدام کنندگان علیه حکومت ندادند. حتی بعضی از علمای اهل سنت از نقل حادثه «عُرَینه» که در شأن نزول آیه محاربه آمده، برای بعضی حاکمان ستمگر اظهار تأسف و پشیمانی نموده اند. براساس این واقعه که مشهورترین حادثه ای است که در شأن نزول آیه محاربه نقل شده (سیوطی، 1421، 3 :63)، افرادی که به قتل و بردن اموال مربوط به مسلمانان اقدام کرده بودند، به دستور پیامبر(ص) به مجازات حد محارب محکوم شدند. براساس نقل تاریخ، حجاج بن یوسف، از خلفای اموی، از انس بن مالک راجع به آیه محاربه سؤال کرد. انس آنچه را پیامبر در مورد عُرَینه انجام داده بود نقل کرد. حجاج درجمع مسلمانان به نقل از انس بن مالک گفت: پیامبر به مثله کردن و قطع بدن افراد اقدام می کرده، حال شما به من می گویید که نسبت به شما مجازاتهای خشنی اعمال می کنم؟! انس بن مالک در این باره گفته است: «کاش قبل از اینکه راجع به حادثه عرینه به حجاج چیزی بگویم، مرده بودم.» (Abou el fadl, 2001 :59)

نتیجه اینکه گفتمان رایج در میان فقیهان و مفسران اهل سنت، بر اختصاص مفاد آیه محاربه به عمل قطاع الطریق و برهم زنندگان امنیت و آسایش عمومی شهروندان کشور اسلامی با قهر و غلبه و توسل به سلاح و خشونت تأکید دارد. در خصوص گفتمان فقهای اهل سنت در حوزه جرم علیه دولت و به طور خاص دیدگاه ایشان راجع به باغیان، بحث را ادامه می دهیم.

ب . جرم علیه امنیت دولت

همان گونه که اشاره شد، علما و صاحب نظران اسلامی در موضوع حکومت و امنیت، گفتمان و زبان مخصوص به خود داشته اند که در ظرف زمان با توجه به مبانی مورد قبول آنان استمرار یافته است. اقدام علیه حکومت اسلامی و تلاش برای براندازی آن، همواره از موضوعات مورد ابتلای جامعه اسلامی بوده و با توجه به حوادث صدر اسلام و به طور خاص بعد از رحلت پیامبر(ص)، کمتر نسلی از مسلمانان شاهد جنگهای خونین داخلی برای تصاحب قدرت و حکومت نبوده است. از این رو فقیهان مسلمان و به ویژه فقیهان اهل سنت که در قرون اولیه اسلام به عنوان ایدئولوگهای مذهب غالب مورد سئوال و مراجعه جامعه بودند، نمی توانستند در باره این موضوع اظهار عقیده نکنند. بنابراین ضرورتهای سیاسی و اجتماعی اقتضا می کرد علمای مسلمان با استناد به ظواهر شرع و بر اساس زبان خاص خویش در این زمینه به اظهارنظر بپردازند. با مطالعه بحثها و گفتمانی که از فقیهان اهل سنت به یادگار مانده است می توان گفت : به صورت کلی، آیه هشتم سوره حجرات4 و سیره و روش تعامل حضرت علی(ع) با مخالفان سیاسی خویش، به عنوان مستند شرعی وترتیبات حاکم بر موضوع قیام و شورش علیه حاکم یا «بغی» ذکر شده است. در آیه مذکور کلمه «بَغَتْ» به معنای تجاوز یا رفتار غیر عادلانه است و این آیه به عنوان آیه «بغی» شناخته شده است. برای این آیه شأن نزولهای متعددی ذکر شده که عموماً به اختلافات جزئی میان افرادی از مسلمانان که احیاناً به جنگ و درگیریهای قومی و محلی منجر شده، اشاره نموده است. (سیوطی، 2001، 7 :486) با توجه به اینکه از دیدگاه مفسران، مورد نزول مخصص مفاد آیه نخواهد بود، از بیان آنها خوداری می کنیم. اما آنچه به صورت کلی از این آیه فهمیده می شود، تعارض میان دو گروه مسلمان به ظاهر مساوی را نشان می دهد و تنها چیزی که یک گروه را از دیگری متمایز می کند این است که «بغی» یا تجاوز را انجام داده است. در عین حال، در آیه تصریحی در مورد محتوای تجاوز و یا وجود سلسله مراتب قدرت و اینکه یک شخص یا گروه علیه مافوق و یا علیه حکومت مستقر تجاوز و یا قیام کند مطرح نیست. به عبارت دیگر، ارتباط مستقیمی میان مفاد آیه مذکور و موضوع شورش یا قیام علیه حکومت مستقر قابل درک نیست.

این موضوع مورد توجه بعضی از دانشمندان اسلامی و خصوصاً شیعی قرار گرفته است. موحوم علامه طباطبایی در تفسیر المیزان، پس از ملاحظه شأن نزول آیه و روایات وارد، اشاره ای به اختصاص آیه به موضوع بغی و قیام علیه حکومت اسلامی ننموده است. (طباطبایی، 1988، 18 :324) نویسنده تفسیر کنز العرفان نیز این آیه را بی ارتباط به بغی می داند. (سیوری: ج1 :386) در عین حال، بعضی منابع تفسیری و فقهی اهل سنت به این آیه به عنوان مستند قرآنی احکام راجع به قیام و شورش در اسلام اشاره کرده اند. (رازی، 1995، 28 :127؛ شوکانی، 2002، 4 : 132؛ قرطبی، 1985 :317)

به اعتقاد یکی از نویسندگان معاصر، ارتباط تاریخی و نه لزوماً فقهی میان آیه بغی و مسئله قیام علیه حکومت در اسلام، به جنگهای داخلی صدر اسلام و حوادث بعد از قتل عثمان باز می گردد. روایات چندی وجود دارد که می گویند این آیه برای بیان حکم «فتنه» و جنگ داخلی میان پیروان حضرت محمد(ص) نازل شده است. (امینی: 1997 :275 ؛ فیض کاشانی، 1982 :50 ؛ قرطبی 1985، 16 :319) براساس یکی از این روایتها که در منابع فقهی اهل سنت و شیعه نقل شده است، بعد از نزول این آیه، پیامبر اسلام به عمار یاسر خبر داد که توسط «فئه باغیه» کشته خواهد شد. بعد از اینکه عمار یاسر که از یاران حضرت علی(ع) بود در جنگ صفین با سپاه معاویه کشته شد، براساس این روایت و فرمایش پیامبراسلام، معاویه و طرفدارانش «فئه باغیه» یا گروه تجاوز کار معرفی شدند. (قرطبی، همان:317)

استناد به این آیه در درگیریها و منازعات سیاسی صدر اسلام از سوی طرفین درگیر صورت گرفته است. از جمله خوارج حضرت علی(ع) را متهم کردند که در موضوع پذیرش حکمیت بر خلاف دستور آیه عمل کرده و جالب تر اینکه عایشه، عبدالله بن عمر و حتی معاویه از اینکه به مفاد این آیه عمل نشد و دستورهای آن فراموش شد، اظهار تأسف کرده اند5 (Abou el fadl: 42 ؛ امینی، همان :275) به عنوان نمونه، بعد از شهادت حضرت علی(ع)، معاویه از سعد ابن ابی وقاص برای عمل نکردن به آیه بغی گله می کند و می گوید: شما به مفاد آیه عمل نکردید، زیرا نه در جمع آشتی دهندگان بودید و نه طبق دستور آیه با گروه شریر و بدکار جنگ کردید. سعد در پاسخ گفت: «آری، من افسوس می خورم که علیه گروه شریر و بدکار نجنگیدم.»6 (قرطبی، همان، 319) و یا از عبدالله بن عمر که در کلیه منازعات سیاسی زمان خویش بی طرف ماند و از همراهی علی(ع) در جنگهای داخلی با مخالفان سیاسی امتناع کرد و در شورشها و قیامهای بعد از شهادت حضرت علی(ع) هم مداخله نداشت، نقل شده است که: «هیچ چیز به اندازه اینکه با گروه یا فئه باغیه نجنگیدم مرا رنج نمی دهد.» (Abou el fadl:42)

صرف نظر از صحت و سقم و یا نحوه تحلیل این اخبار و روایات، آنچه در بحث ما اهمیت دارد این است که آیه مورد بحث که احتمالاً برای بیان و چگونگی حل و فصل مشاجرات میان مسلمانان نازل شده بود، به گونه ای تفسیر و تعبیر شد که به عنوان اساس و مبنای مباحث فقیهان در موضوع قیام و شورش علیه حاکم اسلامی مورد استفاده قرار گرفت و بعضی تا جایی پیش رفتند که گفتند: دلیلی که باعث شد خداوند اصحاب پیامبر را به جنگ و منازعه با یکدیگر وا دارد، این بود که مقررات راجع به شورش و طغیان را به آنها بیاموزد7 (Ibid: 44)

فقیهان اهل سنت در صدد اثبات صحت عملکرد و رفتار تمام اصحاب و پیروان حضرت رسول(ص) ازجمله جنگندگان با حضرت علی(ع)، کسانی مانند طلحه، زبیر، معاویه و... بودند. از این رو، برای آنان استناد به این آیه و مؤمن و مسلمان دانستن طرفین درگیری و شیوه و روش خاص حل منازعه و اینکه هر کدام از طرفین درگیر به رأی و اجتهاد خویش عمل کرده و نباید هیچ کدام را ولو در اجتهاد خویش خطا کردند سرزنش نمود، بسیار اهمیت یافت. ابن رشد، از علمای اهل سنت، در این خصوص می گوید:

علی(ع) حق بود و باید در قیامت دو برابر اجر و مزد داده شود و شورشیان خطاکار بودند و بنابراین یک اجر داده می شوند! بنابراین وقتی علی(ع) درگروه حق است، مخالفانش قابل سرزنش نیستند. (Ibid: 46)

نتیجه اینکه هر چند از دیدگاه صاحب نظران ارتباط کمی میان مفاد آیه بغی و بحث قیام علیه حکومت اسلامی و براندازی حاکم مسلمان وجود دارد (سیوری: همان؛ مکارم شیرازی، 1374 :169)، ولی تلقی تاریخی از این آیه، به رسمیت شناختن گونه ای از جرم سیاسی، به معنای مقابله با حکومت اسلامی ولو با تأویل و اجتهاد غلط و پیش بینی سیاست کیفری خاص در مواجهه و پاسخ به بغی و شورش علیه حکومت بوده است.

علی رغم بحثهایی که در خصوص مقررات حاکم بر جرم بغی و شورش در حکومت اسلامی با استناد به آیه موصوف در منابع اهل سنت مشاهده می گردد، مبنای اصلی بحثهای مربوط به احکام قیام و شورش در برابر حاکم اسلامی به عنوان نماد جرایم علیه امنیت حکومت، نوع تعامل حضرت علی(ع) با دشمنان و مخالفان سیاسی خویش بود که بعدها توسط فقیهان اسلامی باز تولید شد و به عنوان گفتمان رایج توسعه یافت.

به هر حال، به حسب آنچه مورد توافق دوست و دشمن است، حضرت علی(ع) مدنی ترین و مدرن ترین رفتار را با دشمنان کینه توز و مخالفان سیاسی و عقیدتی خویش انجام داد و مسلماً ایشان پایه گذار تفاوت بین جرم عادی و جرم سیاسی و آموزش عملی برخورد با دشمنان و مخالفان بود؛ اما واقعیت تاریخی رفتار ارفاق آمیز حضرت علی(ع) با مخالفان، ازمسائل و موضوعاتی است که به صورت آگاهانه باز تولید شد، تکرار و گسترش یافت و این کار را فقیهان مسلمان، اعم از شیعه و سنی، انجام دادند.

انگیزه و داعی دینی که می توان برای علمای اهل سنت در ترویج و گسترش بحث «بغی» به عنوان شاخص ترین جرم علیه امنیت دولت و حکومت اسلامی مطرح کرد، حفظ احترام و حرمت همه اصحاب و یاران پیامبر است. در منازعات داخلی صدر اسلام و خصوصاً در جنگهای حضرت علی(ع)، افرادی همچون عایشه، طلحه، زبیر و دیگران حضور داشتند، توصیف رفتار آنها به عنوان بغی و تطبیق عمل آنها با آیه بغی، دشواریهایی داشت؛ زیرا از دیدگاه اهل سنت، آنها دارای تأویل و شبهه بودند و در اجتهاد خویش به خطا رفته بودند و هر چند حضرت علی(ع) در طرف حق بود، و آنها هم از اسلام خارج نشده و کماکان جزء مؤمنان بودند و به جهت قیام علیه حکومت علی(ع) هم قابل سرزنش نیستند.

به هر حال، هر چند روایات و حکایات به جای مانده از قیامها و شورشهای صدر اسلام و برخورد خلفا وخاصه مسائل زمان حضرت علی(ع) در کتب اخبار و حدیث ذکر شده و یا به صورت فرهنگ شفاهی انتقال یافته بود، تا اواسط قرن دوم هجری رویه قضایی و یا نظریه ای فقهی در این خصوص مطرح نبود و مباحث مربوط به بغی و محاربه با همدیگر مخلوط بودند و به صورت عمده دو رویکرد وجود داشت: یکی تأکید بر اغماض و گذشت در مورد شورشیان، و دیگری اجرای مقررات محاربه در مورد شورشیان و باغیان.(Abou el fadl:137)

در میان فقیهان حنفی مذهب، اولین بحثها در باره تفاوت گذاشتن میان باغی و محارب و برخورد ارفاق آمیز با باغیان به صورت منسجم تری مطرح شد. قاضی ابویوسف در کتاب الخراج که به دستور هارون الرشید و در پاسخ به سؤالات خلیفه نوشت، در پاسخ این سؤال که در جنگ داخلی میان اهل قبله چه رفتاری باید داشت، می گوید:

قول صحیح از نظر ما این است که علی هیچ گاه مخالفانش را بدون اخطار اولیه نکشت، بعد از شکست آنها را به بردگی نگرفت، اسیران را نکشت، فراریان و مجروحان را تعقیب ننمود و اموال مخالفان را ضبط وتوقیف نکرد. (ابویوسف، بی تا :59)

بدین ترتیب قاضی ابویوسف در بیان نظر خویش، به صورت کامل بر رفتار و عملکرد حضرت علی(ع) با مخالفان تأکید می کند و حتی می گوید که حدیثی از امام صادق(ع) و امام باقر(ع) به او رسیده که در جنگ بصره، علی(ع) هیچ کدام از افرادی را که سلاح خویش را به زمین نهاده و یا به خانه ای پناه برده بودند، نکشت و اموال شورشیان را هم ضبط نکرد. (همان :215)

علاوه بر وی، محمد بن حسن شیبانی نیز که از علمای حنفی مذهب است، در کتاب سِیَر به رفتار ملایم و ارفاق آمیز حضرت علی(ع) با شورشیان اشاره می کند. (شیبانی:742 به بعد)

با این حال، می توان گفت اولین بار و به صورت منسجم، شافعی مقررات راجع به قیام و شورش در اسلام در میان اهل سنت را تدوین و بیان نموده است. شافعی که مدتی از حیات علمی او مقارن با خلافت هارون الرشید بود، پس از سوءظنی که خلیفه به او پیدا کرد، عراق را ترک گفت و در مصر اقامت گزید(ابن کثیر، 1408، 8 :275) و شاید بتوان گفت، تدوین مباحث راجع به بغی و شورش و لزوم رفتارهای انسانی با باغیان، تا حد زیادی تحت تأثیر شرایط اجتماعی و سیاسی زمان وی بوده است.

به هر حال، شافعی با تکیه بر سوابق و روایات موجود و خصوصاً رفتارهای انسانی و ملایم حضرت علی(ع) با مخالفان سیاسی و باغیان، دکترین خویش را تدوین نمود. بحث بغی و جداسازی آن از محاربه وقطع الطریق در قرن سوم هجری، از ابتکارات و نوآوریهای شافعی است.

از نظر شافعی باغی کسی است که از اطاعت حاکم عادل امتناع می کند و قصد قیام و جنگ با او را دارد. (شافعی، 2001 :313345) با این تعریف، کسانی که علیه حاکم غیر عادل قیام می کردند، باغی محسوب نمی شدند. تأکید شافعی بر ذکر رفتارهای حضرت علی(ع)، با توجه به اینکه می دانست خلفای عباسی عصر او خود را عادل وجانشینان پیامبر(ص) می شمارند، احتمالاً به این دلیل بود که عدالت آنها با ملاک قرار دادن علی(ع) مقایسه شود.

به تعبیر دیگر، شافعی به خلفای عصر خود می گفت: اگر شما سلطان عادل هستید، سلطان عادل باید با شورشیان و بغات این گونه رفتار کند. به هر حال، شافعی با طرح مبسوط بحث باغیان، جزئیات و چگونگی رفتار با باغیان را شرح می دهد. طبق استفاده یکی از نویسندگان معاصر، سه نکته مهم در رویکرد شافعی به بحث بغات قابل مشاهده است:

اولاً: شافعی به چگونگی و نوع رفتار باغیان توجهی ندارد و بیشتر به پاسخ و عملکرد حکومت به آنها پرداخته است.

ثانیاً: اینکه حاکم عادل است یا نیست، در برخورد با باغیان تأثیری ندارد و حاکم عادل هم در برخورد با باغیان باید به صورت انسانی و با ملایمت رفتار کند.

ثالثاً: وجود تأویل و شبهه باعث تحقق بغی می شود و محتوا و صحیح بودن تأویل اهمیتی ندارد. (Abou el fadl:156) نکته مهم دیگری که مورد تأکید شافعی قرار گرفته است، این است که «باغیان» نباید همانند محاربان (قطاع الطریق) محسوب شوند. برای «بغی» کیفر و مجازاتی شرعی (حد) وجود ندارد و با باغی و شورشی فقط باید برای تحقق نظم و آرامش جنگید. به عبارت دیگر، جنگیدن با باغی یک شر ضروری است، در حالی که مجازات کردن «مجرم» یک الزام قانونی است. (Ibid)

جالب اینکه علی رغم طرح بحث باغیان و لزوم رفتارهای انسانی و ملایم با آنها در مکتب حنفی و شافعی، بعضی از علمای معتزله خواسته اند این افتخار را به نام خود ثبت کنند و لذا ابن جاحظ معتزلی با ایراداتی به سایر مذاهب که در بحث برخورد با باغیان مواضع غلطی داشته اند تأکید می کند که نباید به دنبال قتل باغی بود و جنگ با باغیان صرفاً در حد جلوگیری از ضرر و آسیب آنها مجاز است و کشتن مجروحان و فراریان و اسیران جایز نیست. (جاحظ، به نقل از Ibid:)

به هر حال، شروع این بحث در عبارات فقیهان اهل سنت به هر کس قابل انتساب باشد، آنچه در بحث ما اهمیت دارد این است که این بحث به گفتمان مستمر و ثابتی تبدیل شد. در غالب کتابهای فقهی مذاهب گوناگون اهل سنت، این بحث با توسعه و تعمیق بیشتری ادامه می یابد و جدا شدن باغیان به عنوان گروهی که بر اساس یک شبهه و تأویل قصد مقابله و ضدیت با حاکم را دارند از افراد محارب که قصد فساد و قتل و غارت اموال و نفوس مسلمانان را دارند، امری بدیهی و مسلّم فرض می شود. آقای وهبه زحیلی در کتاب خود با نقل آرای مذاهب مختلف اهل سنت می نویسد:

تفاوت میان باغی و محارب این است که خروج محارب بدون تأویل و با انگیزه فسق و تجاوز است، ولی مبارزه باغی بر اساس تأویل و توجیه است و چنانچه باغی دستگیر شود و توبه نکند، حد محاربه در مورد او اجرا نمی شود.8 (زحیلی، 1418 :5479)

همچنین در عبارت دیگری می نویسد:

به نظر کلیه مذاهب [ اهل سنت ] بغات کسانی هستند که بر امام خروج می کنند و قصد خلع یا جلوگیری افراد از اطاعت او را دارند و یا از انجام دادن امر واجبی جلوگیری می نمایند و در همه این امور دارای تأویل و توجیه هستند و با این تأویل از افراد محارب تمیز داده می شوند9

(همان :4383)

نتیجه ای که از این بحث می توان گرفت این است که حداقل از قرن سوم هجری به بعد، قانونی شدن رفتار با باغیان و تأکید بر رفتارهای ملایم با مخالفان سیاسی و خصوصاً الگوسازی رفتار حضرت علی(ع)، گفتمان رایجی بود که مذاهب اهل سنت بر سر آن مسابقه گذاشته بودند. هر چند آنان در مورد جایز شمردن شورش و قیام و یا مشارکت و همراهی در شورش علیه حکام ظالم نقش کم رنگی داشتند، در تلاش بودند حکام و سلاطین را قانع کنند که باید میان محارب (راهزن) و کسی که با انگیزه و هدف سیاسی و براساس تأویل و شبهه قیام کرده تفاوت گذاشت و اگر محارب و راهزن مستحق مجازاتهای مندرج در آیه محاربه است،

در مورد باغی و شورشی با توجه به سوابق موجود، اصل بر مصالحه و سازش و اکتفا به اقدامات در مسیر حفظ نظم و امنیت است و حاکم باید از انتقام جویی و قلع و قمع مخالفان خودداری کند.

گفتار دوم: گفتمان فقهی شیعه

الف. جرم علیه امنیت ملت

در گفتار قبل با بررسی دیدگاههای علمای اهل سنت به این نتیجه دست یافتیم که آنان با توجه به مبانی اعتقادی و اصول مورد نظر خود در خصوص جرائم علیه دولت و ملت، گفتمان و زبان خاصی دارند و این دو مقوله را از نخستین سده های حاکمیت اسلام در سرزمینهای اسلامی، در متون فقهی و تفسیری خویش تفکیک کرده اند.

با توجه به اینکه مبنای تفکیک این دو حوزه، اصول راهنمای شریعت، یعنی کتاب و سنت، است و مذاهب فقهی اهل سنت و مذهب شیعه در استناد به این اصول راهنما اشتراک عقیده دارند، شاید جست وجوی اینکه کدام مذهب فقهی و یا کدام فقیه پیشقدم در این بحث بوده است ثمره عملی چندانی نداشته باشد. در عین حال، با توجه به طرح این موضوع در کلام بعضی حقوقدانان اهل سنت که تلاش داشته اند گفتمان تفکیک میان جرائم علیه دولت و ملت را صرفاً در کلمات و بحثهای متقدمان اهل تسنن جست وجو کنند، بررسی این بحث در کلمات فقیهان شیعه ضروری می نماید.

یکی از نویسندگان معاصر که تلاش زیادی در اثبات نقش تاریخی فقیهان اهل سنت در تفکیک محارب و باغی دارد، به تعریف فقیهان شیعه، از محارب به دلیل اینکه باعث تیره و تار شدن خط حائل میان بغی و محاربه شده است، انتقاد می کند. (Abou el fadl: 219). ایشان برای اثبات ادعای خود، به تعریف شیخ طوسی از جرم محاربه اشاره می کند، ولی توجه به کلمات شیخ طوسی و بعضی فقیهان و مفسران شیعه این ایراد را منتفی می سازد.

شیخ طوسی، از فقیهان مهم قرن پنجم، در کتاب مبسوط خود، بعد از تأیید اینکه تمام فقیهان عامه (اهل سنت) بر این نظرند که موضوع آیه 33 سوره مائده (آیه محاربه) قطاع الطریق هستند که عبارت اند از کسانی که سلاح کشیده و به ارعاب و راهزنی می پردازند (طوسی،1393، 8 :47)، نظر فقهی خود را این گونه بیان می کند:

مطابق روایات ما، مراد آیه هر کسی است که سلاح کشیده و مردم را می ترساند، چه در دریا

و چه در خشکی، چه در شهر و چه در بیابان. و روایت شده که دزد هم محارب است. در

بعضی از روایات ما هم آمده که مراد از آیه قطاع الطریق هستند، چنان که فقیهان عامه نیز چنین گفته اند. (همان)

شیخ طوسی در کتاب خلاف خود موضع نزدیک تری به نظریه عمومی اهل سنت مطرح می کند و می گوید:

مسئله 1. محاربانی که خداوند در آیه محاربه ذکر کرده است، همان قطاع الطریق هستند که سلاح می کشند و راهها را ناامن می کنند و رهگذران را می ترسانند. (طوسی، 1416 :209)

ایشان در ادامه مقصود خود را از قطاع الطریق این گونه بیان می کند:

حکم قطاع الطریق در شهر و بیابان یکسان است؛ چه قریه ای را محاصره یا تصرف نمایند و ساکنانش را مغلوب کنند و چه با شهر کوچکی همین کار را بکنند و چه در اطراف یک شهر دست به چنین کاری بزنند و چه تعدادشان بسیار باشد و بتوانند شهر بزرگی را محاصره کرده و برآن مسلط شوند؛ در همه این موارد حکم آنها یکسان است. تبهکاران داخل یک شهر نیز اگر بر ساکنان شهر مسلط شوند و اموال آنها را بگیرند، به گونه ای که مردم هیچ پناه و فریادرسی نداشته باشند، حکم آنها با قطاع الطریق یکی است. (همان)

علاوه بر این، شیخ طوسی در تفسیر تبیان در بیان معنای محارب آورده است:

نزد ما محارب کسی است که سلاح بکشد و راه را ناامن کند؛ چه در شهر و چه در خارج شهر. بر این اساس، دزد هم محارب است؛ چه در شهر باشد و چه در غیر شهر.... همان گونه که گفتیم، معنای محاربه عبارت است از شمشیر کشیدن و در راهها ایجاد ترس کردن. مجازات چنین کسانی به اندازه استحقاق آنهاست. (طوسی، 1409 :504)

بر این اساس، برایند کلی سخنان شیخ طوسی به عنوان پرچمدار و پیشوای فقهی شیعه در قرن پنجم و پس از آن، اختصاص آیه محاربه به جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی شهروندان از طریق توسل به سلاح و ایجاد ترس و وحشت در مردم و شهروندان است.

این گفتمان و دیدگاه در کلمات و بحثهای فقیهان و مفسران شیعه به صورت مستمر مطرح و بر آن تأکید شده است. (محقق حلی، علامه حلی، شهید اول، به نقل از مروارید، 1410؛) به عنوان نمونه، در کتاب سرائر تحت عنوان «باب حد المحاربین و هم قطاع الطریق و النباش والمختلس ...» بعد از ذکر آیه محاربه آمده است:

اختلافی در میان فقیهان نیست که مراد از این آیه قطاع الطریق هستند و به نظر ما هر کس است که برای ایجاد ترس در مردم سلاح بکشد. (ابن ادریس، نقل از همان :271)

در کتاب جواهر الکلام که به صورت مبسوط به حد محارب و مسائل پیرامون آن پرداخته شده است، ضمن نقل عبارت کتاب شرائع در توصیف محارب: «المحارب کل من جرّد السلاح لاخافًه الناس»، کلیه مباحث و مسائل متفرع بر بحث، ترجمه گفتمان غالب فقهی است. در این کتاب، به صورت دقیق مفهوم و مصادیق این حد به اقداماتی فرو کاسته شده که در عرصه سلب امنیت جانی و مالی مردم و شهروندان کشور اسلامی صورت می گیرد و هیچ گونه عبارت و کلامی که بتوان توسعه در معنای حد محاربه را از آن استفاده کرد مشاهده نمی گردد؛ بلکه ایشان برخی مصادیق ربایش علنی مال و آسیب رساندن به امنیت شهروندان را که همراه و مقارن با تشهیر سلاح نیست، از شمول این حد خارج دانسته است. (نجفی، 1368،

41 :564 599)

کتاب تحریر الوسیله، در مسئله اول ذیل بحث حد محارب، محارب را به « هر کس که سلاح خود را برای ترساندن مردم تجهیز و آماده کند» تعریف نموده است. در مسئله دوم نیز تأکید می کند که «مجازات محارب برای فردی که نقش دیده بان و مراقب و کمک به همکاران راهزن خود را ایفا می کند و یا فردی که در ضبط و جمع آوری اموال معاونت می کند قابل اعمال نیست.»10 (امام خمینی، 1379، 2 :467) در مسئله سوم نیز کسی را که بدون توسل به سلاح در صدد قتل یا ربودن مال دیگری برآمده است، از شمول حکم محارب خارج می داند.(همان) ترتیب منطقی بحث در تحریر الوسیله و تعریف ارائه شده از حد محاربه، به خوبی حکایت از تأکید نویسنده بر محدودیت مصادیق محارب به اعمال راهزنان و افرادی است که با توسل به خشونت و سلاح قصد سلب امنیت جانی و مالی شهروندان را دارند.

همچنین در تفسیر المیزان در ذیل آیه محاربه آمده است:

مراد از محاربه و افساد، همان اخلال در امنیت عمومی است و امنیت عمومی با ایجاد ترس عمومی و قرارگرفتن ترس به جای امنیت مختل می شود. ترس عمومی نیز تبعاً و عادتاً فقط از طریق به کارگیری سلاح و قتل ایجاد می شود. (طباطبایی، 1417، 5 :334)

در کنز العرفان در ذیل آیه مذکور آمده است:

اصل حرب به معنای سلب است و «حرب الرجل ماله » به معنای «سلب الرجل ماله» است. به کسی که مال او را برده باشند محروب و حریب گفته می شود. نزد فقها هر کس که به قصد ترساندن مردم سلاح بکشد .... محارب است. راهزن و تجاوزگر به مال و ناموس نیز داخل در همین عنوان است. (سیوری، 2 :351)

بدین ترتیب مشاهده می گردد برداشت فقیهان و مفسران شیعه در خصوص اختصاص آیه محاربه به جرم علیه امنیت عمومی، با برداشت اهل سنت تفاوتی ندارد و تنها نکته ای که می توان به عنوان تفاوت گفتمان در بحثهای دانشمندان شیعه مشاهده کرد، عدم اختصاص آیه به خصوص راهزنیهای مسلحانه در خارج از شهرهاست، در حالی که همان گونه که اشاره شد، در گفتمان اهل سنت بر قطاع الطریق به معنای افرادی که در خارج از شهرها مرتکب راهزنی می شوند تأکید شده است.

با این توصیف، تعریف ارائه شده از طرف فقیهان و مفسران شیعه، نه تنها مرز بین محاربه و بغی را تیره و تار نکرده، بلکه با ارائه تعریف دقیق تری از محاربه، هرگونه رفتار تروریستی و مبتنی بر ترس و خشونت را که موجب ترس و وحشت عمومی و سلب امنیت و آسایش مردم باشد، مشمول این جرم دانسته است که به دلیل پویایی آن، اَشکال جدید اعمال تروریستی در شهرها، فرودگاهها و کشتیها و غیره را شامل می شود.

در هیچ کجای دنیا این اعمال ولو با انگیزه های سیاسی و به قصد سرنگونی نظام سیاسی و دولت انجام شوند، جرم سیاسی به شمار نمی آیند و به اعتراف آقای خالد الفضل که به تعریف فقیهان شیعه انتقاد داشت، علمای اهل سنت هم درمواجهه با اعمال تروریستی و رفتارهایی که بر خلاف امنیت و آسایش عمومی و تجاوز و قتل مردم ولو با انگیزه های سیاسی صورت می گیرد، این رفتارها را هم در محدوده قطاع الطریق دانسته و دارای مجازات محارب اعلام کرده اند. (Abou el fadl:329)

در مجموع و به عنوان نتیجه این بحث می توان گفت: آیه محاربه در گفتمان علمای شیعه و اهل تسنن به عنوان مستندی قرآنی در مسیر جرم انگاری اقدامات مسلحانه و خشونت آمیز برای برهم زدن امنیت و آسایش عمومی شهروندان و ایجاد وحشت و ترس در آنان تفسیر شده است؛ هر چند گاه در تاریخ بعضی حاکمان مسلمان در صدد سوء استفاده از این آیه برای سرکوب مخالفان سیاسی و شورشیان علیه حکومت بوده اند. علمای شیعه و اهل سنت و مفسران قرآن، جرم محاربه را به اقدام مسلحانه در مسیر سلب امنیت عمومی و شهروندان منحصر دانسته و در خصوص شورشیان و اقدام کنندگان علیه حکومت، دسته بندی

خاص و جداگانه ای تحت عنوان «بغات» ایجاد و آیین و ترتیبات ویژه ای برای این موضوع پیش بینی کرده اند.

ب. جرم علیه امنیت دولت

در فقه شیعه بحثهای ماهوی در خصوص جرائم علیه دولت و تفکیک بغی از محاربه، برای اولین بار در کلمات شیخ طوسی قابل بررسی است. مرحوم شیخ طوسی در کتاب نهایه در خصوص تعریف بغی می گوید:

هر کس علیه امام عادل قیام کند، بیعت خویش را نقض کند و دستورهای او را اطاعت نکند، باغی است وبرای حاکم جنگ با او مجاز است. (طوسی،1412 :11)

از دیدگاه ایشان اگر گروهی علیه امام غیر عادل شورش کنند، تحت هیچ شرایطی نباید با ایشان جنگید. (همان) در عین حال، بیشترین بحث شیخ طوسی بر بررسی وضعیت افرادی که با حضرت علی(ع) جنگیدند متمرکز شده و ایشان معتقد است افرادی که به جنگ با علی(ع) پرداختند، در ظاهر مسلمان هستند، اما در واقع کافر شدند. علاوه بر این، وی اندیشه طرح شده از طرف اهل سنت را مبنی بر اینکه باغیان قابل سرزنش نیستند نقد می کند و در کتاب مبسوط خویش می گوید اگر قیام و شورش علیه امام برحق باشد، وجود تأویل، مشکلی را حل نمی کند. (طوسی، 1393، 7، 264)

با این اوصاف و اینکه شیخ طوسی قیام کنندگان علیه امام بر حق را در واقع کافر می داند، در هنگام بیان نحوه برخورد با باغیان و مجازات آنها، همان مسائلی را مطرح می کند که در کتب اهل سنت هم مطرح است. براین اساس، شیخ طوسی به موضوع شوکت و تأویل توجه دارد و معتقد است کسانی که بدون تأویل علیه امام قیام و شورش کنند، محارب هستند.(همان) همچنین تأکید شده امام نباید در تعقیب باغیان پیش دستی کند و اگر گروهی که دارای شوکت و تأویل است، اقدام به شورش نکند، بلکه مرتکب جرم دیگری شود، برای ارتکاب همان جرم قابل تعقیب خواهد بود.(همان)

بدین ترتیب می توان گفت: وجود تأویل و علت و انگیزه ای که از طرف باغیان و شورشیان مطرح شده است، مدرک اصلی تفاوت میان بغی و محاربه است و تمام جزئیات رفتار مسالمت آمیز با باغیان همراه با تحمل و مدارا که در دیدگاههای شافعیه و حنفیه اشاره کردیم، در دیدگاههای شیخ طوسی هم مورد توجه وتأکید است.

جالب است که شیخ طوسی بعضی رفتارهایی را هم که امام در مقام ضرورت می تواند انجام دهد بیان و ملاکهای ضرورت را نیز مشخص می کند. به عنوان مثال، استفاده از سلاحهای نامتعارف (آتش منجنیق) علیه باغیان را فقط در مقام ضرورت جایز می داند. از نظر ایشان، ضرورت در جایی است که شورشیان در استفاده از این سلاح پیش دستی کنند و امام برای دفاع مجبور به استفاده از همان سلاح شود و یا شورشیان امام را محاصره کنند و امام برای رهایی خود و لشکریانش مجبور به استفاده از این قبیل سلاحها باشد. (همان :275)

جالب تر اینکه شیخ طوسی تأکید می کند امام نه تنها خود باید در رفتار مسالمت آمیز با مجروحان، اسیران وفراریان دقت کند، بلکه باید مراقب رفتار نیروهای تحت امر خویش هم باشد و اگر ضرورت اقتضا می کند از نیروهای کمکی استفاده نماید، باید قدرت و توان مهار آنها را داشته باشد که رفتاری بر خلاف قواعد باب بغی انجام ندهند!(همان) این مسائل و نظریات از این جهت جالب توجه است که علی رغم اینکه شیخ طوسی بغی را شورش علیه امام بر حق می داند و با توجه به دکترین شیعه در قرن پنجم مقصود او امام معصوم است، این توصیه های مؤکد و محدودیتها برای رفتار با باغیان ذکر می شود.

بعضی از منابع شیعه ضمن نقل روایات وحکایات مورد بحث، نوع و کیفیت رفتار حضرت با مخالفان خویش را نوعی سیاست و مصلحت اندیشی و بیش از هر چیز به نفع پیروان حضرت و شیعیان دانسته اند.

شیخ حر عاملی در کتاب وسائل الشیعه که از منابع معتبر حدیث در مذهب شیعه است، صریحاً به این امر اشاره می کند و احادیثی نقل می کند مبنی بر اینکه رفتار حضرت در مواجهه با مخالفان خویش برای شیعیان وطرفداران علی(ع) از آنچه خورشید بر آن بتابد بهتر بود.(حرعاملی، 1414 :77) همچنین گفته شده که حضرت می دانست یاران و پیروانی دارد و اگر برخورد ملایم وآرامی با مخالفانش نداشته باشد، دشمنان با حاکم شدن خود بی رحمانه ترین رفتارها را با شیعیان خواهند داشت.(همان)

به نظر می رسد، این احادیث که در واقع رفتارهای مسالمت آمیز حضرت علی(ع) با مخالفان سیاسی و عقیدتی را نوعی تقیه از طرف حضرت تلقی کرده، کمتر مورد توجه فقیهان شیعه قرار گرفته است و نویسندگان متأخر در این زمینه نظریه ای ابراز نداشته اند. به نظر نگارنده این موضوع باید در قالب تحقیق مستقلی و در بررسی چگونگی حکومت حضرت مهدی(عج) و نحوه تعامل ایشان با مخالفان سیاسی مورد بررسی قرار گیرد. صاحب جواهر که بغی را به خروج علیه امام معصوم تعریف کرده (نجفی، 1368، 21: 322)، معتقد است که رفتارهای ملایم حضرت علی(ع) با باغیان نه به جهت اجرای احکام واقعی اسلام در مورد مخالفان سیاسی، بلکه از باب تقیه و رعایت مصلحت آینده شیعیان بوده و در صورت ظهور امام زمان(عج)، ایشان ملزم به اجرای محدودیتهای رفتارهای حضرت علی(ع) نیست و هرگونه صلاح دانستند با مخالفان خویش برخورد خواهند کرد. (همان: 335)

این در حالی است که از تعریف صاحب جواهر (نجفی: همان) و (شهید ثانی، 1414، 2: 407) که بغی را به شورش علیه امام معصوم تفسیر کرده اند که بگذریم، تقریباً از قرن پنجم به بعد، اکثر کتب فقهی شیعه در تعریف بغی به «امام عادل» اشاره کرده اند (راوندی، 1405: 363 ؛ محقق حلی، 1408: 236 ؛ ابن حمزه، 1969: 205 ؛ کاشف الغطاء، 1422 :367؛ شیرازی، 1409 :131) و تقریباً تمام جزئیات رفتار مسالمت آمیز با آنها هم ذکر شده است. به علاوه، اینکه حضرت ولی عصر الزامی به رعایت قواعد مربوط به بغی ندارند در کتب موصوف مورد اشاره قرار نگرفته است. (همان)

این تغییر در گفتمان و نظریات فقیهان شیعه بسیار مهم است، زیرا بحث بغی را از یک موضوع غیر کاربردی که صرفاً نگاه به گذشته (زمان حضرت علی ع) و آینده (قیام حضرت مهدی عج) دارد خارج و آن را با واقعیت جامعه منطبق کرده است. به عبارت دیگر، از نظر فقه شیعه، حاکمان عادل قبل از ظهور حضرت مهدی(عج) حق دارند در مورد مخالفان خویش اقدام کنند و به مقابله با آنها بپردازند، ولی باید الگوی رفتاری و قانون مورد عمل آنها احکام راجع به بغی در اسلام باشد که توسط حضرت علی(ع) پایه گذاری شده است.

از طرف دیگر، همان گونه که در بررسی آیه محاربه متذکر شدیم، فقیهان شیعه آگاهانه موضوع حد محاربه را از بحث بغی تفکیک کرده اند و اگرچه برخلاف فقه اهل سنت موضوع حد محاربه را صرفاً «قطع طریق» وراهزنی ندانسته اند، بلکه راهزنی را یکی از مصادیق

اعلای حد محاربه شمرده اند، ولی با تعریف محاربه به سلاح برکشیدن و قصد برهم زدن امنیت و آسایش «مردم»، آن را از بغی که قیام با انگیزه مخالفت با حکومت و دولت است تفکیک کرده اند.

حاصل بحث ما تاکنون این است که فقیهان شیعه و اهل سنت در طول تاریخ فعالیت فقهی خویش، هوشیارانه و آگاهانه حوزه جرائم علیه امنیت عمومی و شهروندان را از حوزه جرائم علیه دولت و حکومت تفکیک کرده اند و همیشه از حاکمان خواسته اند در مقابله و سرکوب مخالفان سیاسی خویش (بغات) باید به الزامات وقواعد این کار پایبند باشند.

گفتار سوم: گفتمان فقهی در دوران معاصر

در دوران معاصر این بحث در اشکال جدیدی باز تولید و تکرار شده است. احکام راجع به جرم سیاسی و بغی در اسلام به گونه نمادین با بسیاری از آموزه های دوران مدرن هماهنگی دارد. اینکه اقدام کنندگان علیه حکومت نباید اعدام شوند، مجرمان سیاسی یا گروههایی که به دلیل وجود شبهه یا تأویل یا اجتهاد خطا در مقابل حکومت ایستاده اند قابل سرزنش نیستند، حاکم و دولت باید به مطالبات و خواسته های شورشیان توجه کنند و برای رفع شبهه یا دفع ظلم مورد نظر آنها عمل نمایند و اینکه دولت و حکومت مکلف است با باغی و کسی که با انگیزه اصلاح ساختار و رویه های حکومتی به مقابله با وضع موجود بر می خیزد و یا طرح براندازی حکومت وجایگزینی حکومت صالح به اعتقاد خودش را می ریزد، با مدارا و تحمل رفتار کند، با یافته ها و آموزه های عصرنو مغایرتی ندارد؛ بلکه می تواند به عنوان نظریه سیاسی دولت در اسلام مورد توجه و اقبال قرار گیرد.

از دیگر سو، سخت گیری در باره ترور، ایجاد خوف و وحشت در مردم و شهروندان و ناامن کردن جاده ها وشهرها تحت عنوان حد محاربه و راهزنی، با مباحث و معضلات امروزی دنیای مدرن یعنی موضوع«تروریزم» هماهنگی و همخوانی دارد.

اما آنچه در عمل مشاهده می گردد، برخورد گزینشی با بحث محاربه و بغی و در مواردی اختلاط این مباحث است. امروزه هر چند کشورهایی مانند سودان، لیبی، عربستان و ایران اعلام می کنند که قوانین جزایی اسلام را پیاده می کنند، در عمل مشاهده می گردد جرم محاربه یا قطع الطریق و مجازاتهای شرعی محاربه درقوانین جزایی آنها پیش بینی شده، اما سخنی از بغی به عنوان جرمی سیاسی به میان نیامده است.

در قانون مصر هرچند در مادّه 101 و ذیل مباحث راجع به براندازی حکومت کلمه «بغات» ذکر شده است11، اما کاملاً مشخص است که قانون گذار مصر به بحث ماهوی بغی و مجازات باغیان نظر ندارد. جالب اینجاست که سید قطب، رهبر جماعت اخوان المسلمین که در

سال 1966 میلادی در مصر به اتهام تلاش برای براندازی حکومت محاکمه و به اعدام محکوم شد، راجع به بغی و محاربه بحث کرده است. ایشان در تعریف محاربه (حرابه) می گوید: «حرابه قیام مسلحانه علیه حاکم عادلی است که به نحو صحیحی به شریعت عمل می کند.» (سید قطب، 1988، 2 :878)

از نظر سید قطب محاربه عبارت است از مقاومت و جلوگیری از تحقق قانون خدا و یا جنگیدن با کسانی که در صدد اجرای فرمان ها و احکام خداوند هستند. ایشان در این بحث به قطاع الطریق و راهزنان که به صورت سنتی مصادف و یا حداقل از مصادیق محاربه دانسته شده اند، اشاره ای نمی کند و در بحث بغی به صورت گذرا این بحث را مطرح می نماید. ظاهراً به نظر ایشان موضوع آیه بغی، اختلافات و درگیری دو گروه مسلمان با هم مساوی است و ارتباطی به قیام مسلمانان علیه حکومت مستقر ندارد. به عبارت دیگر، براساس نظر سید قطب، قیام علیه یک سلطان عادل، به عنوان محاربه وافساد فی الارض شناخته شده و نه بغی!

عجیب تر این که دادستانی نظامی مصر در متن کیفرخواست تنظیمی برای سید قطب و اعضای جماعت اخوان المسلمین، به دلیل اینکه قوانین و مقررات و مناسبات سیاسی و اجتماعی حاکم بر مصر را غیراسلامی دانسته و فریاد «إن الحکم إلّا للّه» سر داده اند، آنان را به عنوان «خوارج» مذمت کرده است. (عروسی، 1995 :64) ولی سید قطب در دفاع از خویش این اتهام را به شدت رد می نماید و از اینکه او و جماعت اخوان المسلمین خوارج خوانده شده اند به شدت انتقاد می کند. (همان :115)

در حالی که به نظر نگارنده بهترین دفاع سید قطب در مقابل این اتهام می توانست این باشد که اگر تشکیل جمعیت و فعالیتهای سیاسی و حتی نظامی و تهیه مقدمات براندازی حکومت (طبق کیفر خواست دادگاه نظامی مصر) همانند عملکرد خوارج در تجمع و اعلام براندازی حکومت اسلامی است، کیفر و مجازات آن هم باید به همان ترتیب باشد و تا زمانی که عملاً اقدام مسلحانه علیه حکومت صورت نگرفته، حاکم حق بازداشت و سپس اعدام ندارد!

بدین ترتیب مشاهده می گردد نه تنها قانون مجازات مصر به اجرای مقررات و احکام باغیان پایبند نیست، دکترین ارائه شده از طرف سید قطب هم با دکترین کلاسیک و نظریات فقیهان سلف همخوانی ندارد.

همچنین در قانون شماره 148 سال 1972 لیبی به مجازات محاربه (حرابه) برای مقابله با قطاع الطریق و راهزنان اشاره شده و در مقدمه قانون موصوف مبانی فقهی مورد استناد قانون گذار آمده است، ولی هیچ گونه اشاره ای به مقررات شرعی در خصوص جرائم علیه دولت و جرائم سیاسی نشده و جرم براندازی و جرائم مرتبط با آن، در قانون شماره 80 سال 1975 مجازات اعدام دارد.

از طرف دیگر، قاضی عبدالقادر عوده از حقوقدانان و علمای مصری، احکام باغیان

در اسلام را معادل جرائم سیاسی در اروپا اعلام کرده و بحث بغات را دلیل توجه اسلام

به تفاوت جرائم عادی با جرائم سیاسی دانسته است. از دیدگاه وی، احکام بغات در قیام

علیه دولت و حکومت اجرا می شود و تفکیکی هم میان مواردی که حاکم عادل باشد یا

نباشد در کار نیست. به عبارت دیگر، ایشان با برخورد بسیار فنی با موضوع بغی، آن را دلیل توجه اسلام به جرم سیاسی دانسته و سوابق فقهی را در این مسیر بازسازی نموده است. (عوده، 1994، 1 :671 به بعد)

از سوی دیگر علمای عضو«مرکز دائمی بحثهای علمی و افتا»12 در کشور عربستان که به عنوان یک مرکز شبه دولتی به صدور فتوا اقدام می کنند، در مقابل دکترین جرائم سیاسی یا احکام بغات مقاومت می نمایند. در فتاوای صادر از طرف این مرکز، بر وظیفه اطاعت از دولت عربستان تأکید شده و احادیثی از پیامبراسلام(ص) مبنی بر جواز اعدام قیام کنندگان علیه حکومت نقل شده است. آنان همچنین تأکید کرده اند که اطاعت از حاکمان، لازمه اطاعت از خدا و پیامبر است.

ابن فوزان، عضو برجسته «لجنه»، در یک فتوا نوشته است: گروههای امروزی که علیه حاکمان مسلمان شورش و قیام می کنند، باغی هستند و باید کشته شوند. خدا و پیامبر دستور داده اند که بدون درنگ باید با بغات و خوارج جنگید.(فوزان، 1997 :398) همچنین در پاسخ این سؤال که در مقابل حاکم غیر عادل می توان قیام کرد، ابن فوزان می گوید: به عنوان یک قاعده کلی، قیام و شورش فتنه است و حتی اگر حاکم کافر باشد، مسلمانان باید از ریختن خون خودداری کنند!(همان :387) رئیس قبلی «لجنه»، آقای بن باز (متوفای 1999)، فتوایی صادر کرد که در آن هواپیماربایی و گروگان گیری در یک سفارت خانه و انفجار بمب در مکه در 1989 محکوم شده بود. بن باز به آیة محاربه یا مسئله تروریزم اشاره ای نمی کند، بلکه خاطر نشان می کند متهمان «باغی» هستند و از دولت اجرای حد در مورد آنها را تقاضا می کند.

(بن باز، 1997، 4 :98 ؛ 1 :276) ولی معلوم نیست چه مجازاتی مد نظر ایشان است و چه حدی باید اجرا شود. در تمام این موارد، علی رغم اینکه علمای عضو «لجنه» از مقررات راجع به بغی در اسلام و تفاوت آن با محاربه اطلاع دارند، هیچ اشاره ای به آنها نمی کنند.

در ایران و در مقررات پس از انقلاب اسلامی، این مشکل به صورت ملموسی خودنمایی می کند. علی رغم تأکید فقیهان شیعه بر تمایز میان بغی و محاربه، در تصویب قوانین مجازات اسلامی نه تنها این تفکیک رعایت نشده، بلکه یکی به نفع دیگری حذف شده است. در تحریرالوسیله امام خمینی که به عنوان منبع عمده قانون گذار اسلامی مطرح بوده است، علی رغم طرح مباحثی راجع به ضرورت مبارزه با منکر و قیام و حرکت در مسیر مبارزه با طاغوت (امام خمینی، 1421، 1 :405)، ذکری از موضوع بغی نیامده، ولی «حد محاربه» با همان مفاهیم و مختصات سنتی مد نظر فقیهان شیعه مطرح شده است. (همان، 2 :467).

هر چند نمی توان سکوت تحریر الوسیله و عدم ذکر موضوع بغی را به عدم قبول این بحث در نظر امام خمینی تفسیر و تحلیل کرد، قانون گذار در تدوین مقررات راجع به حدود و در بحث حد محاربه و افساد فی الارض، با گنجاندن مواد 186 ، 187 و 18813 قانون مجازات اسلامی در ذیل بحث حد محاربه، قیام مسلحانه علیه حکومت اسلامی، طرح براندازی حکومت اسلامی و یا نامزد شدن جهت کودتا و براندازی حکومت اسلامی را که با توجه به گفتمان رایج فقهی از مصادیق بغی هستند، تحت عنوان محاربه و افساد فی الارض توصیف نموده است.

علاوه بر این، یکی از فقهای عضو شورای نگهبان قانون اساسی، موضوع اصلی آیه محاربه را قیام علیه حکومت اسلامی می داند و می گوید شامل کسی که به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها دست به اسلحه می برد نمی شود. ایشان می نویسد:

از ظاهر آیه چنین بر می آید که موضوع احکامی که در آن بیان شده است، در خصوص مسلمانانی است که در مقابل دولت اسلامی به قیام مسلحانه بر می خیزند و شامل کسی که به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها دست به اسلحه می برد نمی شود. زیرا کسی که در مقابل دولتی بایستد که پیامبر بنیان گذار آن بوده است، حقیقتاً محارب با پیامبر است، اما کسی که با گروهی از مسلمانان به قصد گرفتن اموال آنها محاربه کند، حقیقتاً محارب با پیامبر شمرده نمی شود. بلی، اگر دلیل خاصی وجود داشته باشد که چنین محاربی را نیز محارب با پیامبر بشمرد، آن را می پذیریم، البته در این صورت، چنین محاربی از مصادیق ادعایی موضوع آیه است. (مؤمن، 1415 : 376)

این نظریه را که از طرف برخی نویسندگان دیگر مورد انتقاد قرار گرفته (هاشمی شاهرودی، 1378 :212) و با گفتمان غالب فقها و مفسران شیعه همخوانی ندارد، می توان دیدگاه مورد قبول قانون گذار اسلامی در الحاق مفاد مواد 186، 187، و 188 ق.م.ا. به حد محاربه و افساد فی الارض و توسعه در مصادیق این حد دانست.

جالب این که قانون گذار ایران در مادّه 18314 همین قانون و در تعریف حد محاربه، تعریفی فقهی و سنتی را که مورد قبول همه فقیهان شیعه است ذکر نموده، ولی در توسعه و گسترش مصادیق این حد، خود را با هیچ محدودیتی مواجه ندیده و علاوه بر مواد مذکور، در موارد مشابه و در بعضی قوانین دیگر، از جمله قانون مجازات نیروهای مسلح مصوب سال 1371 و 1382، به صورت گسترده ای از حد محاربه و افساد فی الارض سخن به میان آورده است، در حالی که بسیاری از آنها کمترین ارتباطی با تعریف حد محاربه و مصادیق مد نظر فقیهان و مفسران از این حد ندارد.

البته بسیاری از علما و صاحب نظران به ایرادات این قوانین و نادیده گرفته شدن تمایز میان بغی و محاربه و لزوم اصلاح آنها اشاره کرده اند(مرعشی، 1373: 43؛ هاشمی شاهرودی، 1378 :232؛ حبیب زاده، 1377 :185؛ میرمحمد صادقی، 1381 :56؛ الهام، 1370 :43)، ولی اراده ای در مسیر این اصلاحات متبلور نشده است.

نتیجه

فهم عمومی فقیهان سلف از اهداف و مقاصد شریعت و تفسیر هوشیارانه و آگاهانه آنان از کتاب و سنت به عنوان اصول راهنمای دین، منجر به تدوین و استمرار گفتمان خاص و ویژه ای در باب حکومت و امنیت شده است. براساس این گفتمان که با زبان و فرهنگ مخصوص به عالمان دین و با ملاحظه نقش آنان در عرصه های اجتماعی ارائه شده است، تفکیک هوشمندانه ای میان اقدامات مضر به امنیت جامعه و شهروندان کشور اسلامی و اقداماتی که بر اساس یک شبهه دینی و عقیدتی و یا گونه ای از تأویل و توجیه سیاسی علیه حکومت و یا شخص حاکم انجام می شود نهاده شده است. این بحث با جدا سازی مقررات راجع به «حد محاربه و افساد فی الارض» از «بغی»، صورت عملی یافته است. این گفتمان با سخت گیری و شدت عمل در مورد رفتارهای مجرمانه ای که امنیت و آسایش عمومی شهروندان را هدف قرار داده است، در جرائم علیه دولت و حاکم، مسالمت ، مدارا و توجه به مطالبات مخالفان را توصیه می کند.

علی رغم تلاشهای طاقت فرسای فقیهان سلف در بازتولید و ترویج مقررات و احکام خاص فقهی در موضوع تعامل با مخالفان سیاسی حکومت اسلامی، در دوران معاصر و در مواردی که به نام احیای شریعت یا اجرای احکام اسلام قوانین و مقرراتی تصویب و اجرا شده اند، احکام راجع به مجرمان سیاسی (باغیان) به صورت آگاهانه متروک شده اند و غالب کشورهای اسلامی در قوانین موضوعه خویش به جرم سیاسی و رفتار ارفاق آمیز با مجرمان سیاسی نپرداخته اند.

منابع

1. آقابابائی، حسین، «قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول»، فقه اهل بیت، 1379،

شماره 22.

2. آقابابائی، حسین، مطالعه تطبیقی سیاست کیفری ایران، مصر و انگلستان در قبال جرم براندازی، رساله دکتری، مدرسه عالی شهید مطهری، 1383.

3. ابن تیمیه، مجموع الفتاوی، تحقیق محمد ابن عبدالرحمن ابن قاسم، بی نا، بی تا.

4. ابن حمزه طوسی، الوسیله الی نیل الفضیله، تحقیق محمد الحسون، قم، کتابخانه آیت الله مرعشی، چاپ اول، 1408.

5. ابن قدامه، عبدالله ابن احمد، المغنی، بیروت، دار الکتاب العربی، بی تا، ج 6و 10.

6. ابن کثیر، الحافظ ابی فداء، البدایه والنهایه، تحقیق علی شیری، بیروت، دار احیاء التراث العربی، چاپ اول، 1408، ج8 و 10.

7. ابو البرکات، سیدی احمد الدردیر، الشرح الکبیر، بیروت، دار احیاء الکتب العربیه،

بی تا، ج4.

8. ابویوسف، یعقوب بن ابراهیم، کتاب الخراج، بیروت، دارالمعرفه، بی تا.

9. الهام، غلامحسین، افساد فی الارض از دیدگاه قرآن و روایات و عقل، مجله قضائی و حقوقی دادگستری، 1370، شماره 2.

10. امینی، عبدالحسین، الغدیر، بیروت، دارالکتاب العربی، چاپ اول، 1997، ج 10.

11. بن باز، عبدالعزیز بن عبدالله بن عبدالرحمن، مجموع فتاوی و مقالات متنوعه، عربستان سعودی، مکتبه المعارف للنشر والتوزیع ، چاپ دوم ،1997.

12. بهوتی، منصور ابن یونس، کشف القناع، بیروت، دارالکتب العلمیه، چاپ اول، 1418، ج 6.

13. حبیب زاده، محمدجعفر، بررسی جرم محاربه و افساد فی الارض، تهران، مؤسسه کیهان، چاپ اول، 1377.

14. حر عاملی، محمد بن الحسن ، وسائل الشیعه، قم، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، چاپ دوم، 1414، جلد 15.

15. حصفکی، علاء الدین، حاشیه علی الدر المختار شرح تنویر الابصار، بیروت، دارالفکر، 1415، ج4.

16. خمینی (امام)، روح الله، تحریر الوسیله، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول، 1421، ج1 و 2.

17. الرازی، فخرالدین ابن علامه، تفسیر الفخر الرازی، بیروت، دارالفکر، 1995، ج 14.

18. الراوندی، فقه القرآن، قم، کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ دوم، ، 1405 ، ج1.

19. الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق، المطبعه العلمیه، چاپ چهارم، 1418، ج7.

20. السرخسی، شمس الدین، کتاب المبسوط، تحقیق جمعی از علمای بیروت، دار المعرفه، چاپ اول، 1406، جلد 9.

21. سید قطب، فی ظلال القرآن، دارالشروق، چاپ پانزدهم، بیروت، 1988، جلد 2 و 6.

22. سیوری، جمال الدین مقداد بن عبدالله، کنز العرفان فی فقه القرآن، بی جا، بی تا.

23. سیوطی، جلال الدین، الدر المنثور، بیروت، دار المعرفه، چاپ اول، 1421، ج3 و 6.

24. شافعی، ابی عبدالله محمد بن ادریس، الام، بیروت، دارالفکر، چاپ اول، 2002، ج 2.

25. شهید ثانی، زین الدین ابن علی، مسالک الافهام، قم، مؤسسه معارف اسلامی، چاپ اول، 1414، جلد3 و 15.

26. شوکانی، محمد بن علی بن محمد، فتح القدیر، ریاض، مکتبه الرشید، چاپ دوم، 2002، ج 4.

27. شیبانی، محمد ابن الحسن، السیر الکبیر، بی جا، بی تا، ج2.

28. شیرازی، سید محمد، الفقه، بیروت، دارالعلوم، چاپ دوم، 1409، ج 88.

29. طباطبایی، محمد حسین، المیزان، بیروت، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، چاپ اول، 1997، جلد5.

30. طوسی، ابو جعفر محمد بن الحسن، النهایه و نکتها، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، چاپ اول، 1412، ج2.

31. طوسی، محمد بن الحسن، الخلاف فی الاحکام، قم، دفتر انتشارات اسلامی،

1416، ج3.

32. طوسی، محمد بن الحسن، المبسوط، بی جا، المکتبه المرتضویه لاحیاء آثار الجعفریه، 1393 ق، جلد6 و 7.

33. عبد الرزاق، علی، اسلام و مبانی قدرت، ترجمه امیر رضایی، تهران، نشر قصیده سرا، چاپ اول، 1380.

34. عروسی، محمود کامل، محاکمه سید قطب، مصر، مطبعه الجمهوریه الحدیثه، چاپ اول، 1995م.

35. عنایت، حمید، اندیشه سیاسی در اسلام معاصر، ترجمه بهاءالدین خرمشاهی، تهران، انتشارات خوارزمی،چاپ سوم، 1372.

36. عوده، عبدالقادر، التشریع الجنائی الاسلامی، بیروت، مؤسسه رسالت، چاپ سیزدهم، 1994، ج 1 و 2.

37. غزالی، ابی حامد، المستصفی، بیروت، دارالکتب العلمیه، 1417، ج1.

38. فوزان، صالح بن عبدالله الفوزان، المنتقی، عربستان سعودی، مکتبه الغرباء الاثریه،

چاپ دوم، 1997.

39. فیرحی، داود، قدرت، دانش و مشروعیت در اسلام، تهران، نشر نی، چاپ اول ، 1378.

40. فیض کاشانی، محسن، تفسیر الصافی، بیروت، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، چاپ دوم، 1982، ج 5.

41. قرطبی، ابی عبدالله محمد بن احمد الانصاری، الجامع لاحکام القرآن، بیروت، مؤسسه التاریخ العربی، 1985، ج16.

42. کاشانی، علاء الدین ابی بکر ابن مسعود، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، بیروت، مؤسسه التاریخ العربی، چاپ سوم، 1421، ج6.

43. کاشف الغطاء، جعفر، کشف القطاع، قم، بوستان کتاب، چاپ اول، 1422، جلد4.

44. مؤمن، محمد، کلمات سدیده، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، چاپ اول، 1415

45. محقق حلی، شرائع الاسلام، نجف، منشورات الاعلمی، چاپ اول، 1969.

46. المرصفاوی، حسن صادق، قانون العقوبات، اسکندریه، منشه المعارف، چاپ دوم، 1994.

47. مرعشی، محمد حسن، دیدگاههای نو در حقوق کیفری اسلام، تهران، نشر میزان، چاپ اول، 1373.

48. مروارید، علی اصغر، المصادر الفقهیه، بیروت، دار التراث، چاپ اول، بی تا،

ج 12و 13.

49. مروارید، علی اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه، بیروت، الدار الاسلامیه، چاپ اول، 1410، ج 9 و10.

50. مکارم شیرازی، ناصر و دیگران، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامیه، چاپ هفدهم، 1373، ج 22.

51. منتظری، حسینعلی، دراسات فی ولایه الفقیه و فقه الدوله الاسلامیه، قم، مکتب الاعلام الاسلامی، چاپ اول، 1408.

52. میر محمد صادقی، حسین، جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی، تهران، نشر میزان، چاپ دوم، 1381.

53. نجفی ابرندآبادی، علی حسین، مباحثی در علوم جنائی، تقریرات درس جرم شناسی(کارشناسی ارشد حقوق جزا)، تهیه و تنظیم فاطمه قناد، سال تحصیلی 1373 1374.

54. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، بیروت، دار احیاء التراث العربی، چاپ هفتم، ج21.

55. نووی، محیی الدین، المجموع شرح المهذب، بیروت، دارالفکر، 1408، ج11.

56. هاشمی شاهرودی، محمود، بایسته های فقه جزا، تهران، نشر میزان، چاپ اول، 1378.

57. Abou El Fadl (khaled), Rebellion and Violence in Islamic Law, Cambridge University press, UK, 2001.

58. Bambala (yahya yunusa), Crimes and punishments under Islamic Law, Mait House press, 2nd ed, Nigeria, 2003.

59. Ingraham (Barton.L), Political crime in Europe, University of California press, USA, 1979.

60. Hallaq (Wael. B), The Origins and Evolution of Islamic Law, Cambridge University press, 2005.

________________________________

1- استادیار دانشگاه گیلان.

2- «انما جزاء الذین یحاربون الله و رسوله و یسعون فی الارض فساداً ان یقتّلوا او یصلّبوا او تقطّع ایدیهم و ارجلهم من خلاف او ینفوا من الارض ذلک لهم خزی فی الدنیا و لهم فی الاخره عذاب عظیم.»

3- این امر البته منحصر به عمل حاکمان اسلامی نیست، بلکه رومن ها هم میان قطاع الطریق و شورشیان تفاوتی نمی گذاشتند و در حقوق انگلو ساکسون، قتل عمد، خیانت، آتش سوزی عمدی و سرقت آشکار مجازات اعدام داشت. (Abou el fadl, 2001: 57 )

4- «و ان طائفتان من المومنین اقتتلوا فاصلحوا بینهما فان بغت احدیهما علی الاخری فقاتلوا التی تبغی حتی تفیء الی امر الله فان فاءت فاصلحوا بینهما بالعدل و اقسطوا ان الله یحب المقسطین.»

5- «قالت عایشه: ما رأیت مثل ما رغبت عنه هذه الامه من هذه الایه: و ان طائفتان من المؤمنین.... .» علامه امینی بعد از نقل این روایت از عایشه می گوید: یکی از کسانی که از دستور آیه تخلف کرد خود عایشه بود. (امینی، همان: 275)

6- البته معلوم نیست آیا سعد برای نجنگیدن با معاویه پوزش خواست و یا مقصود دیگری داشت!

7- «ان حکمه الله تعالی فی حرب الصحابه التعریفُ منهم لاحکام قتال اهل التأویل؛ اذ کان احکام قتال اهل الشرک قد عرفت علی لسان الرسول (ص) و فعله.»

8- «والفرق بین الباغی و المحارب : ان المحارب یخرج فسقاً و عصیاناً علی غیر تأویل، والباغی هو الذی یحارب علی تأویل، فیقتل و اخذ المال، و اذا اخذ الباغی و لم یتب، فانه لا یقام علیه حد الحرابه... .»

9- «البغاه باتفاق ائمه المذاهب کما عرفنا: هم الذین یخرجون علی الامام یبغون خلعه او منع الدخول فی طاعته، او یبغون منع حق واجب بتأویل فی ذلک کله و بهذا التأویل یمتازون عن المحاربین.»

10- «لایثبت الحکم للطلیع و هو المراقب للقوافل و نحوها، ولا للردء و هو المعین لضبط الاموال... .»

11- «یعفی من العقوبات المقدره للبغات کل من بادر منهم باخبار الحکومه... .» (مرصفاوی، 1994 :348)

12- «اللجنه الدائمی للبحوث العلمی و الافتاء.»

13- مادّه 186 : «هر گروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند، مادام که مرکزیت آن باقی است تمام اعضا و هواداران آن، که موضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان را می دانند و به نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش مؤثر دارند محاربند، اگر چه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند.»

مادّه 187 : «هر فرد یا گروه که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد و برای این منظور اسلحه و مواد منفجره تهیه کند و نیز کسانی که با آگاهی و اختیار، امکانات مالی مؤثر و یا وسایل و اسباب کار و سلاح در اختیار آنها بگذارند محارب و مفسد فی الارض می باشند.»

مادّه 188 : «هر کس در طرح براندازی خود را نامزد یکی از پستهای حساس حکومت کودتا نماید و نامزدی او در تحقق کودتا به نحوی مؤثر باشد محارب و مفسد فی الارض است.»

14- مادّه 183: «هر کس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض است.»

تعقیب کیفری کارگزاران عالیرتبه دولت ها در دادگاه های داخلی به اتهام ارتکاب جرائم بین المللی

دعوای کنگو علیه بلژیک در دیوان بین المللی دادگستری

چکیده: "قطعاً، رأی اخیر دیوان بین المللی دادگستری زمینه نسبتاً مبهم حقوق
بین الملل یعنی رژیم حقوقی مصونیت های شخصی وزرای امور خارجه را تبیین
و روشن نمود. با این حال ، برخی یافته ها و نتیجه گیری های دیوان قابل نقد و
بررسی است ؛ به ویژه آنکه دیوان در مورد صلاحیت کیفری جهانی دادگاه های
ملی اعلام نظر نکرده و تفکیکی بین مصونیت های شغلی و مصونیت های
شخصی قائل نشده است . از جمله پی آمدهای رأی دیوان این است که وزرای
امور خارجه و دیگر کارگزاران دولتی پس از پایان مأموریت خود تنها در صورتی
ممکن است به خاطر ارتکاب جرائم بین المللی در زمان تصدی سمت ، تحت
پیگرد قضائی قرار گرفته و مجازات شوند که این جرائم اعمال خصوصی تلقی
شوند. این نتیجه گیری ، گرایش های کنونی بزهکاری بین المللی را در نظر
نگرفته و به هیچ وجه ، پاسخگوی نیازهای عدالت کیفری بین المللی نیست ."

اعمال قدرت مالیاتی یكی از نشانه‌های بارز حاكمیت دولت به شمار می‌رود و با قدرتی كه قانون در اختیار دستگاه مالیاتی قرار می‌دهد، در طی مراحل تشخیص و وصول، دارای اختیارات گسترده و منحصر به فردی است كه با توسل به این وسایل و ابزار قانونی بتوانند به موقع و به سهولت مالیات را وصول نمایند و در عین حال، حقوق مؤدیان مالیاتی را نیز رعایت كنند.

تشخیص مالیات باید بر اساس ماخذ صحیح و متكی به دلایل و اطلاعات كافی باشد (ماده 237 ق. م. م) ولی در برخی موارد مؤدیان مدعی به عدم رعایت قوانین و مقررات و تشخیص مالیات به صورت خودسرانه می‌باشند. در این صورت، قانون جهت رعایت حال مؤدیان و ایجاد اعتماد آنان امكان اعتراض به تشخیص دستگاه مالیاتی را فراهم نموده است.

امكان اعتراض به عملكرد دستگاه مالیاتی از ابتدایی‌ترین حقوق مؤدیان می‌باشد. لذا علاوه بر اینكه به میزان مالیات یا امكان تعدیل و رعایت مقررات قانونی امكان اعتراض به مالیات وجود دارد، تخلفات انتظامی ماموران مالیاتی نیز قابل تعقیب است.

الف - مراجع اداری

مؤدی ظرف سی روز پس از ابلاغ برگ تشخیص1 می‌تواند به مندرجات برگ تشخیص اعتراض نماید. در ابتدا جهت كوتاه نمودن مسیر رسیدگی، اعتراض به صورت اداری مورد رسیدگی قرار می‌گیرد. رد در این مرحله به معنای منتفی دانستن برگ تشخیص مالیات می‌باشد. لذا برگ تشخیص صادر و مالیات مؤدی منتفی می‌گردد. در مهلت مقرر معمولا برگ تشخیص جدید صادر نمی‌نمایند بلكه برگ قطعی2 مالیات را صادر می‌نمایند و یا اگر اسناد و مدارك را موثر در تعدیل درآمد تشخیص دهد آن را تعدیل می‌نماید.

تعدیل در این مرحله به معنای كسر نمودن ماخذ مالیات نسبت به صدور برگ تشخیص صادره می‌باشد. لذا در هر دو مورد در صورتی كه موجبات رضایت مؤدی فراهم گردد ظهر برگ تشخیص به امضای مؤدی و و مسئول مربوطه برسد اختلاف موجود بین مؤدی و دستگاه مالیاتی حل و فصل گردیده و پرونده مختومه می‌گردد و مؤدی موظف به پرداخت مالیات متعلق خواهد بود. در غیر این صورت، پرونده جهت رسیدگی به هیئت حل اختلاف مالیاتی ارجاع می‌گردد.

ب - هیئت حل اختلاف مالیاتی بدوی

رسیدگی‌های خارج از دستگاه قضایی كه امروزه در اكثر قوانین مرسوم و پدید آمده است به نظر تدوین‌كنندگان آن تسریع در رسیدگی و جلوگیری از اطاله دادرسی است و از سوی دیگر این هیئت‌ها یا كمیسیون‌ها به صورت تخصصی به موضوع رسیدگی می‌نمایند. نكته حائز اهمیت اینكه جنبه استقلال و بی‌طرفی هیئت عموما مورد تردید واقع می‌گردد و به دفعات آرای این هیئت‌ها در مراجع بالاتر مورد نقض قرار گرفته است. عموما نمایندگان امور مالیاتی خود را مدافع حقوق دستگاه مالیاتی می‌دانند، در حالی كه چنین برداشت و تفسیری از قانون برنمی‌آید.

هر هیئت حل اختلاف مالیاتی از سه نفر تشكیل خواهد شد:

1- یك نفر نماینده سازمان امور مالیاتی كشور

2- یك نفر قاضی اعم از شاغل یا بازنشسته

3- یك نفر نماینده تشكل‌ها یا مجامع حرفه‌ای

اعضای هیئت‌ها دارای استقلال رای و با حفظ بی‌طرفی كامل بایستی به موضوع رسیدگی نمایند و رسمیت جلسه با حضور سه نفر اعضا می‌باشد لیكن در رای‌گیری اكثریت مناط اعتبار است.

سازمان امور مالیاتی، اداره امور هیئت‌های حل اختلاف را بر عهده خواهد داشت و حق‌الزحمه اعضا از بودجه سازمان تامین خواهد شد.

مؤدی مالیاتی و دستگاه مالیاتی می‌توانند نماینده‌ای را جهت حضور در جلسه اعزام دارند. لیكن عدم حضور آنان مانع از رسیدگی هیئت نخواهد شد و با توجه به اصلاح ماده 247 ق.م.م مصوب 1388 آرای هیئت حل اختلاف بدوی غیرقطعی و قابل اعتراض در هیئت حل اختلاف تجدیدنظر می‌باشد.

ج- هیئت حل اختلاف تجدیدنظر

در اصلاحات قانون مالیات‌های مستقیم در سال 1380 ماده 247 از مواد قانون مالیات‌ها حذف گردید و در واقع رسیدگی هیئت‌های حل اختلاف به صورت یك مرحله‌ای درآمد و اعتراض به آرای هیئت حل اختلاف فقط قابل رسیدگی در شورای عالی مالیاتی بود. لیكن به موجب قانون الحاق یك ماده به عنوان ماده 247 به قانون مالیات‌های مستقیم در تاریخ 20/2/1388 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. به موجب این ماده در صورتی كه آرای هیئت حل اختلاف بدوی ظرف بیست روز پس از ابلاغ (طبق ماده 203) مورد اعتراض كتبی مؤدی یا ماموران مالیاتی قرار گیرد، قابل رسیدگی در هیئت حل اختلاف تجدیدنظر خواهد بود.

هیئت حل اختلاف تجدیدنظر از سه نفر مندرج در ماده 244 تشكیل خواهد شد و با حضور سه نفر جلسه رسمیت دارد. طبیعی است كه اعضای هیئت تجدیدنظر نسبت به موضوع مطروحه نبایستی قبلا اظهارنظر داشته یا رای داده باشند.

نظر به اینكه رسیدگی‌های مقرر در شورای عالی مالیاتی یا دیوان عدالت اداری بسیار بطئی و طولانی است، قانون‌گذار پیش‌بینی نموده است كه بسیاری از اختلافات مالیاتی در همان مراحل اولیه حل و فصل گردد. این راه‌حل، هم برای دستگاه مالیاتی سودمند است و هم مؤدیان مالیاتی؛ زیرا دستگاه مالیاتی هرچه سریع‌تر به وصول مالیات می‌پردازد و وضعیت مؤدی نیز روشن و شفاف می‌گردد.

- ترتیب رسیدگی

رسیدگی در هیئت‌ها اصولا به صورت حضوری است و مؤدی یا نماینده وی و نیز نماینده اداره امور مالیاتی می‌توانند در جلسه رسیدگی حاضر شوند. وقت جلسه بایستی به آنان ابلاغ گردد و تاریخ ابلاغ و روز جلسه نباید كمتر از ده روز باشد. لیكن عدم حضور آنان مانع از رسیدگی هیئت نخواهد بود.

د - شورای عالی مالیاتی

شورای عالی مالیاتی به عنوان مرجع عالی كه دارای وظایف مهمی می‌باشد، تلقی می‌گردد و در برخی موارد به عنوان بازوی مشورتی رئیس كل سازمان امور مالیاتی یا وزیر امور اقتصادی و دارایی به شمار می‌آید. شورای عالی مالیاتی مركب از 25 نفر عضو كه از بین اشخاص صاحب‌نظر، مطلع و مجرب در امور حقوقی، اقتصادی، مالی، حسابداری و حسابرسی كه حداقل دارای مدرك تحصیلی كارشناسی باشند به پیشنهاد رئیس كل سازمان امور مالیاتی و حكم وزیر امور اقتصادی و دارایی منصوب می‌گردند. دوره عضویت اعضا سه سال می‌باشد و در این مدت قابل تغییر نیستند.

وظایف و اختیارات شورای عالی مالیاتی به شرح زیر می‌باشد:

1- تهیه آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌های مربوط به اجرای قانون مالیات‌های مستقیم.

با توجه به اینكه سازمان امور مالیاتی كشور به موجب بند «الف» ماده 59 قانون برنامه سوم توسعه ایجاد گردیده است، یك موسسه دولتی محسوب می‌گردد كه زیر نظر وزیر امور اقتصادی و دارایی می‌باشد. لذا رئیس سازمان مستقلا حق صدور هیچ‌گونه بخشنامه یا آیین‌نامه‌ای را ندارد و این اختیار نیز به رئیس سازمان امور مالیاتی كشور اعطا نگردیده است. خصوصا موضوع صدور بخشنامه‌های مالیاتی مبتلابه عموم آحاد جامعه است كه در موارد متعددی به علت عدم رعایت مقررات این بند ابطال گردیده است.

2- پیشنهاد و اعلام نظر در مورد شیوه اجرای قوانین و مقررات مالیاتی.

3- اظهارنظر در مورد موضوعات و مسائل مالیاتی كه وزیر امور اقتصادی و دارایی یا رئیس سازمان ارجاع می‌نمایند.

4- رسیدگی به آرای قطعی هیئت‌های حل اختلاف مالیاتی.

در این مورد شورای عالی مالیاتی دارای هشت شعبه می‌باشد و هر شعبه مركب از سه عضو خواهد بود. رسیدگی در شورای عالی مالیاتی به صورت شكلی می‌باشد و در صورت نقض رای هیئت حل اختلاف به هیئت دیگری ارجاع خواهد شد كه هیئت مذكور مكلف است طبق نظریه شورا عمل نماید.

- آرای وحدت رویه شورای عالی مالیاتی

هرگاه در شعب شورای عالی مالیاتی نسبت به موارد مختلف رویه‌های مختلف اتخاذ شده باشد حسب ارجاع وزیر امور اقتصادی و دارایی یا رئیس كل سازمان امور مالیاتی كشور یا رئیس شورای عالی مالیاتی هیئت عمومی شورای عالی مالیاتی با حضور رئیس شورا و روسای شعب تشكیل خواهد شد و موضوع مورد اختلاف را بررسی كرده و نسبت به آن اتخاذ نظر و اقدام به صدور رای می‌نمایند. رای هیئت عمومی كه با دو سوم اعضا اتخاذ می‌گردد برای شعب شورا و هیئت‌های حل اختلاف در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

هـ - هیئت مقرر در ماده 251 ق.م.م مكرر

این مرجع رسیدگی به عنوان یكی از طرق شكایت فوق‌العاده رسیدگی به شكایات از مالیات‌های قطعی می‌باشد كه به علت انقضای مهلت‌های اعتراض قابل طرح در مرجع دیگری نیست. همچنین در مورد مالیات‌های غیرمستقیم نیز این جاری است. دستور رسیدگی در این مرجع كه با وزیر امور اقتصادی و دارایی می‌باشد به هیئتی مركب از سه نفر به انتخاب وزیر ارجاع می‌گردد. رای اكثریت قطعی و لازم‌الاجرا می‌باشد. طبیعی است كه آرای این هیئت سه نفری نیز قابل شكایت در دیوان عدالت اداری می‌باشد.

و - دیوان عدالت اداری

دیوان عدالت اداری به عنوان مرجع قضایی بر عملكرد دستگاه‌های اجرایی و هیئت‌ها و كمیسیون‌ها نظارت دارد و این نظارت از طریق رسیدگی قضایی صورت می‌گیرد. لذا این نظارت به سه طریق می‌باشد:

1- رسیدگی به شكایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و سوءاستفاده از اختیارات كه از جمله صلاحیت‌های هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است. (بند یك ماده 11 قانون) اجرای مفاد این بند از طریق ابطال مصوبات یا بخشنامه‌ها صورت می‌گیرد.

2- رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرا و تصمیمات كمیسیون‌های مالیاتی (بند 2 ماده 11) این بند از طریق رسیدگی به اعتراضات و شكایات نسبت به آرای كمیسیون‌های حل اختلاف یا شورای عالی مالیاتی یا كمیسیون مقرر در ماده 251 مكرر صورت می‌گیرد و دیوان صلاحیت رسیدگی به آن را دارد.

3- در صورت انقضای مهلت‌های اعتراض به نظر می‌رسد طبق بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری، دیوان عدالت اداری، صلاحیت رسیدگی به برگ قطعی مالیات را نیز دارد. زیرا صدور برگ قطعی مالیات از جمله تصمیمات و اقدامات واحد دولتی است كه مستقیما قابل طرح در دیوان عدالت اداری می‌باشد.

پیشنهاد:

مراجع مختلف حل اختلاف مالیاتی كه در جهت تسریع رسیدگی و اجرای عدالت مالیاتی می‌باشند، می‌توان بیان داشت كه افزایش توان نیروهای دستگاه مالیاتی و آموزش مستمر آنها باعث جلوگیری از این همه اطاله دادرسی خواهد شد و این چنین عدالت مالیاتی كه منظر نظر قانون‌گذار است، بهتر قابل اجرا می‌باشد.

پی‌نوشت:

1- هرچند قانون مالیات‌ها به تعریف برگ تشخیص نپرداخته است ولی می‌توان این چنین تعریف نمود «برگه‌ای كه ماخذ مالیات‌ها و میزان تعلق مالیات در آن درج گردیده است كه پس از ابلاغ امكان اعتراض به آن وجود دارد.»

2- برگ قطعی «برگه‌ای كه پس از طی مراحل قانونی اعتراض یا انقضای مهلت‌های آن صادر كه مأخذ مالیات و مالیات متعلق در آن درج و امكان رسیدگی از طریق مراحل عادی اعتراض نمی‌باشد.»

تامین خواسته چیست؟

نویسنده:دکترعلی رضا مقدم استاد دانشگاه آزاد کرج

دراصطلاح حقوق، تأمین خواسته یکی از تدابیر احتیاطی است که به وسیله آن، خواهان، عین خواسته یا معادل آن را از اموال خوانده تا پایان دادرسی به حیطه توقیف درآورده از نقل و انتقال آن جلوگیری می‌کند تا طلب خود را وصول نماید.

زمان درخواست تأمین خواسته

1)قبل از تقدیم دادخواست

2)ضمن تقدیم دادخواست

3)در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است.

شرایط صدور قرار تأمین خواسته

1) خواسته باید منجز (قطعی) باشد؛ یعنی حق مورد ادعای متقاضی باید قطعیت داشته و قابل مطالبه باشد و تحقق وجود آن موقوف به وقوع یا عدم وقوع حادثه‌ای در آینده نباشد.

2) میزان خواسته باید معلوم یا عین معین باشد؛ یعنی خواسته باید مالی بوده و مستقیماً قابل ارزیابی به پول باشد.

اما نسبت به خواسته غیرمالی مانند درخواست طلاق، درخواست تخلیه خانه، و... نمی‌توان درخواست تأمین کرد، اگر چه به طور غیر مستقیم ارزش مالی داشته باشند؛ چون در موازین حقوقی ما توقیف آن عملاً غیر ممکن است.

3) درخواست تأمین؛ صدور قرار تأمین به درخواست خواهان یا نماینده او نیاز دارد. پس درخواست کننده باید نفع، سمت و اهلیت قانونی داشته باشد.

موارد صدور قرار تأمین خواسته

1)دعوا مستند به سند رسمی باشد؛ بنابراین حتی سند عادی که امضای آن را سردفتر گواهی امضاء، تصدیق کرده باشد، مشمول این مورد نمی‌شود.

2)خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد؛ تضییع به معنای ضایع و تباه ساختن و تلف کردن و تفریط به معنی کوتاهی کردن، ضایع ساختن، بر باد دادن آمده است. در اصطلاح تفریط عبارت است از: ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است. پس تضییع با فعل و تفریط با ترک فعل محقق می‌شود. ادعای اعمالی که سبب تضییع یا تفریط خواسته می‌شود، با هر دلیلی از جمله شهادت شهود، تحقیق محلی، معاینه محل و امارات، قابل اثبات است.

3)در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون، دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین باشد؛ مثل برات، سفته، چک.

«پس از اقامه دعوا ،محکمه، مکلف است به مجرد تقاضای دارنده براتی که به علت عدم تأدیه اعتراض شده است، معادل وجه برات را از اموال مدعی علیه به عنوان تأمین توقیف کند...»

4) صدور قرار تأمین خواسته با تأمین خسارت احتمالی(ایداع) ؛

«خواهان در غیر از صور فوق برای تأمین دلیل باید خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید، نقداً به صندوق دادگستری بپردازد».

بنابراین دادگاه نمی‌تواند به علت قوّت ادله خواهان، او را از ارائه تأمین معاف کند و یا به علت ضعف ادله او از صدور قرار خودداری کند.

موارد تقاضای تأمین از سوی خوانده

1)در مورد خسارت ناشی از هزینه دادرسی.

2)در مورد خسارت ناشی از حق الوکالت.

تبدیل تأمین

مقصود آن است که دادگاه در عوض مالی که می‌خواهد توقیف کند و یا قبلا توقیف کرده است، مال دیگری را توقیف کند.

تبدیل تأمین را خوانده به عللی مانند نیاز شخصی یا حفظ شئونات خود درخواست می‌کند.این تقاضا را خواهان نیز می‌تواند بکند.

آثار قرار تأمین خواسته

1) در مورد خواهان: که در مقابل سایر طلبکاران حق تقدم برای خواهان ایجاد می‌شود و مال از تضییع و تفریط مصون می‌ماند.

2) در مورد خوانده: هر گونه نقل و انتقال نسبت به عین، اعم از منقول یا غیر منقول ممنوع است. این اثر حتمی است، ولی اثر احتمالی آن استحقاق خوانده برای مطالبه خسارت ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته می‌باشد.

3) در مورد ثالث: شخص ثالث که مال مورد درخواست تأمین نزد او می‌باشد حق انتقال و تهاتر آن مال را ندارد.

موارد مرتفع شدن قرار تأمین خواسته

1)در صورت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دعوا یا استرداد دادخواست از سوی خواهان.

2) در صورت از بین رفتن موجباتی که به خاطر آن‌ها درخواست تأمین شده است.

3) در صورتی که خواهان تا 10 روز از تاریخ صدور قرار تأمین خواسته، نسبت به اصل دعوا دادخواست ندهد.

نکاتی در مورد قرار تأمین خواسته

ظرف مدت 10 روز این قرار قابل اعتراض است. رسیدگی به این قرار، فوری و خارج از نوبت است. درخواست تأمین از سوی دادگاهی صورت می‌گیرد که صلاحیت رسیدگی به دعوای اصلی را دارد. قرار تأمین، قابل تجدید نظر نمی‌باشد ولی قابل اعتراض در همان دادگاه می‌باشد. مطالبه خسارت خوانده بدون هزینه دادرسی و بدون تشریفات است. میزان خسارت را دادگاه تعیین می‌کند. از محصول املاک و باغ‌ها به مقدار دو سوم سهم خوانده در صورت تأمین خواسته، توقیف می‌شود.

حقوق مستخدمین دولتی و شرکت‌های خصوصی در صورتی که دارای زن و فرزند باشند ربع و إلا ثلث اموال توقیف می‌شود.

منابع:

1) افسران، قاسم و علوی، ابوذر؛ آئین دادرسی مدنی در آئینه نمودار، تهران، نگاه بینه، 1385، چاپ اول.

2) شمس، عبدالله؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، دراك، 1384، چاپ اول، ج 3، صص 494-429.

3) صدرزاده افشار، محسن؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، جهاد دانشگاهی، 1382، چاپ هفتم، صص 353-337.

4) قانون آئین دادرسی مدنی ایران.

5) پژوهشکده باقر العلوم

 به موجب ماده یك قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌و انقلا‌ب در امور كیفری، آیین دادرسی كیفری عبارت از مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.

آن‌گونه كه از این تعریف پیداست، آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین شكلی است كه دربرگیرنده و تضمین‌كننده حقوق اصحاب دعوا می‌باشد.آیین دادرسی به معنای ضابطه‌مند كردن مراحل متعدد یك دادرسی است به نحوی كه اجرای صحیح آن ارتباط تنگاتنگی با حقوق اساسی اشخاص دارد.

آیین دادرسی كیفری به عنوان یك قانون عادی بسیاری از حقوق و آزادی‌های فردی و اجتماعی را شامل می‌شود كه در قانون اساسی هر كشوری به آنها اشاره شده و یكی از این حقوق حق دفاع متهم است.دادن فرصت به متهم برای تدارك دفاع از جمله موضوعاتی است كه قانونگذار ایرانی در مواد متعدد قانون آیین دادرسی كیفری به آن پرداخته است.موضوعی كه این نوشتار درصدد تشریح آن است نیز یكی از حقوق دفاعی متهم می‌باشد كه از آن به عنوان آخرین دفاع برای متهم یاد شده است.

چگونگی اخذ آخرین دفاع از لحاظ زمانی در یك دادرسی ممكن است حالا‌ت متعددی داشته باشد.حالت اول آن است كه مرجع تعقیب پس از تحقیقات قضایی كه به عمل می‌آورد، موفق به كشف دلا‌یل كافی علیه متهم می‌شود، به نحوی كه پس از تفهیم اتهام نیازمند فرصتی دیگر برای اخذ آخرین دفاع نبوده و مقام قضایی خود را بی‌نیاز از هرگونه تحقیق می‌داند.در این حالت در همان جلسه تفهیم اتهام و استماع اظهارات و دفاعیات متهم، آخرین دفاع نیز از وی اخذ می‌شود.

حالت دوم موردی است كه متهم در مرحله تحقیقات و تفهیم اتهام دفاعیاتی را از خود به عمل می‌آورد كه مستلزم انجام تحقیقات دیگری است.ازاین‌رو مرجع قضایی در یك جلسه نمی‌تواند ضمن تفهیم اتهام آخرین دفاع را استماع نماید.بر این اساس با صدور یكی از قرارهای تأمین كیفری مناسب به ادامه تحقیقات می‌پردازد.در این فرض چنانچه متهم تأمین مورد نظر را بسپارد، آزاد می‌شود.مرجع قضایی هم به انجام تحقیقات مورد نظر خود اقدام نموده و اگر نظر بر مجرمیت متهم داشته باشد، وی را برای اخذ آخرین دفاع احضار می‌كند.

مرحله‌ای كه درصدد تبیین آن هستیم، مربوط به حالتی است كه مرجع قضایی پس از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین كیفری برای متهم، سپردن تأمین لا‌زم از سوی وی، آزاد شدنش و تكمیل تحقیقات قضایی، اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و قصد دارد وی را بار دیگر برای اخذ آخرین دفاع احضار نماید.

پرسش این است كه در چنین وضعیتی آیا مقام قضایی باید ابتدا نسبت به احضار چنین متهمی اقدام كند و در صورت حاضر نشدن او بدون داشتن عذر موجه، نسبت به جلب نمودن وی اقدام نماید؟ چنانچه دسترسی به متهم غیرممكن باشد، آیا مقام قضایی می‌تواند از طریق كفیل و یا وثیقه‌گذار (اگر شخصی غیر از متهم باشد) اقدام كند یا این‌كه وظیفه آن مقام در حد احضار و خواستن متهم برای اخذ آخرین دفاع است و بس و تكلیفی بیش از این ندارد؟

شكی نیست كه عدم اخذ آخرین دفاع از متهم در حالت اول زمانی است كه پس از تفهیم اتهام بی‌نیاز از تحقیقات دیگری باشیم.این امر در دادسرا می‌تواند از مصادیق نقص تحقیقات و بی‌اعتباری قرار مجرمیت صادر شده تلقی گردد و در محاكم نیز بی‌اعتباری حكم را به دنبال داشته و از موارد نقض حكم عنوان شود و از لحاظ انتظامی‌هم موجبات تعقیب انتظامی‌را فراهم كند.

و اما درخصوص موضوع احضار نمودن متهمی كه تحت یكی از قرارهای تأمین كیفری آزاد می‌باشد، برای اخذ آخرین دفاع، محل اختلا‌ف نیست؛ زیرا زمانی كه مقام قضایی اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و پس از تكمیل تحقیقات به این باور رسیده باشد، باید متهم را بار دیگر برای استماع آخرین دفاع احضار نماید.

اختلا‌ف‌نظر و تعدد رویه در مباحث نظری و عملكرد مراجع قضایی درست از مرحله‌ای آغاز می‌شود كه مقام قضایی به مجرم بودن متهم اعتقاد دارد و وی را احضار می‌كند؛ اما متهم باوجود ابلا‌غ قانونی و یا واقعی احضاریه از حضور در مراجع قضایی استنكاف می‌نماید.حال باید دید آیا تكلیف مرجع قضایی با احضار متهم پایان می‌یابد و یا تكالیف دیگری بیش از احضار دارد؟ حق شمردن آخرین دفاع از سوی برخی حقوقدانان و تكلیف دانستن اخذ آخرین دفاع برای مرجع قضایی از سوی برخی دیگر موجب شده است كه هر یك از این دو دیدگاه طرفدارانی را به خود اختصاص دهند.گروهی كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را یك تكلیف قانونی برای مقام قضایی می‌دانند، چنین استدلا‌ل می‌نمایند كه:

1- قانون آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین و تشریفات آمرانه‌ای است كه مرجع قضایی به اختیار خود حق چشم‌پوشی از آن را ندارد و برای قاضی تكلیف قانونی است؛ چراكه اجرای كامل آن ضامن حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

2- وفق ماده 112 قانون آیین دادرسی كیفری متهم ابتدا احضار می‌شود و برابر ماده 116 همان قانون موظف است كه در موعد مقرر حاضر شود و یا برای عدم حضور خود عذر موجهی را اعلا‌م نماید.براساس ماده 117 قانون یاد شده متهمی كه به این تكالیف عمل نكند، به دستور قاضی باید جلب شود؛ زیرا نتیجه عدم حضور جلب است.

3- آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است برای كشف واقع و حقیقت و چه بسا متهم پس از جلب در مرحله آخرین دفاع مطالبی را بیان نماید كه موجبات برائت خود را فراهم سازد.

4- حصول قناعت وجدانی برای قاضی كیفری امری است لا‌زم و ضروری.بنابراین هدف از خواستن متهم و جلب وی برای آخرین دفاع این است كه به متهم تفهیم شود علا‌وه بر ادله قبلی جمع‌آوری شده در مرحله تفهیم اتهام، دلا‌یل دیگری هم علیه وی گردآوری شده و حضور متهم برای تفهیم دلا‌یل جدید و نیز دلا‌یل قبلی و استماع آخرین دفاعیات امری ضروری است.

5- ماده 161 مكرر قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 الحاقی 18 دی 1317 در صورتی بازپرس را از اخذ آخرین دفاع معاف می‌نمود كه احضار و جلب متهم مقدور نباشد.بنابراین اگرچه در قانون آیین دادرسی كیفری فعلی این موضوع به‌صراحت بیان نشده است؛ اما از مواد مربوط به احضار و جلب می‌توان استنباط نمود كه در صورت احضار متهم و عدم حضور وی به‌ناچار باید نسبت به جلب متهم اقدام كرد.

در مقابل طرفداران این نظریه، عده‌ای از حقوقدانان نیز این‌گونه عنوان می‌دارند كه:

1- دفاع حقی است برای متهم همانند سایر حقوق و صاحب حق در استفاده از آن مخیر و آزاد می‌باشد و مجبور نمودن متهم به استفاده از حقوق امری غیرعقلا‌نی و خلا‌ف قانون است.

2- قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 و اصلا‌حات بعدی آن به‌صراحت ماده 308 قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 نسخ شده است و از این رو نمی‌توان از قانون منسوخ استفاده نمود.

3- در قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 مرجع قضایی به موجب هیچ‌یك از مواد قانونی مكلف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نشده است.

4- عدم استفاده اختیاری متهم از این حق به معنای قبول اتهام انتسابی است و به همین دلیل چون دفاع جدیدی ندارد، لزومی‌هم به حضور نمی‌بیند.

5- جلب ابزاری قاهرانه است كه مقام قضایی به عنوان تكلیف قانونی در مرحله پیش از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین برای دسترسی به متهم از آن استفاده می‌كند و به لحاظ مفسده‌ای كه جلب اشخاص در پی دارد، منطقی نیست كه از این ابزار برای اجبار اشخاص به استفاده از حقوق قانونی‌شان علیه آنها استفاده شود.

6- چه‌بسا حتی پس از جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع، وی از هرگونه دفاع امتناع نموده و سكوت اختیار كند.

7- درخصوص جرایمی كه قابلیت تجدیدنظر در مراجع قضایی عالی‌تر را دارند، عدم استفاده متهم از آخرین دفاع، وی را در معرض محكومیت مطلق قرار نمی‌دهد و بدین ترتیب فرصت دفاع در مراحل دیگر دادرسی را دارا می‌باشد و چه‌بسا در مراحل دیگر دادرسی حاضر شده و از خود دفاع نماید.

همان‌گونه كه گفته شد، هریك از این دو نظریه برای خود در مباحث نظری و رویه عملی مراجع قضایی طرفدارانی دارد؛ اما پذیرش هریك از این دیدگاه‌ها به صورت مطلق چندان منطقی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا تكلیف دانستن جلب متهم به‌منظور اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی براساس دیدگاه اول و حق تلقی نمودن آن برای متهم براساس دیدگاه دوم، همیشه به نفع جامعه و متهم نیست؛ بلكه می‌توان راه‌حل سومی‌هم برای این موضوع ارائه نمود كه هم به مقصود قانونگذار نزدیك‌تر بوده و هم منافع جامعه و متهم در آن نهفته باشد.در تعدیل و جمع این دو دیدگاه می‌توان گفت:

1- همان‌گونه كه ماده یك قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 صراحت دارد، آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.در این تعریف قانونگذار هم به وظایف مقامات قضایی اشاره نموده است و هم به اختیارات آنها.از این رو می‌توان نتیجه گرفت كه اجرای تمامی‌مواد قانون آیین دادرسی كیفری برای مقام قضایی جنبه آمرانه ندارد.

2- نگاهی سطحی به مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم بیانگر آن است كه هر جا قانونگذار نظر بر آمرانه بودن دارد، از عبارت‌های «قاضی مكلف است»، «قاضی باید» و از این قبیل استفاده نموده و در بسیاری از مواد هم عبارت «قاضی می‌تواند» را به كار برده است كه این امر بیانگر اختیاری بودن بسیاری از مواد و نظری بودن آن نزد مقام قضایی در استفاده از اختیارات قانونی و یا عدم استفاده از آن دارد، به گونه‌ای كه قانونگذار از ابتدای ماده یك تا باب سوم این قانون در مواد متعددی (حدود 26 ماده) از لفظ «می‌تواند» استفاده نموده است.

قاضی كیفری مكلف به كشف حقیقت است و خلا‌ف قاضی حقوقی مبسوط‌الید می‌باشد.از این رو چنانچه قاضی اخذ آخرین دفاع از متهم را ضروری بداند، به نحوی كه بدون اخذ آخرین دفاع و استماع اظهارات متهم اتخاذ تصمیم قانونی و حصول قناعت وجدانی غیرممكن باشد، جلب متهم ضروری و اجتناب‌ناپذیر است.

از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری كه اشعار می‌دارد:«چنانچه دادگاه حضور متهم را لا‌زم بداند، وی را جلب خواهد نمود» نیز می‌توان چنین استنباط كرد كه تشخیص ضرورت جلب متهم به نظر قاضی نهاده شده و وارد نمودن این ایراد كه ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مربوط به مرحله دادرسی است و در مرحله تحقیقات مقدماتی نمی‌توان برای اخذ آخرین دفاع و به استناد آن متهم را جلب نمود، وارد به نظر نمی‌رسد؛ زیرا در مرحله دادرسی جز درخصوص رسیدگی به جرایم حق‌اللهی _كه حضور متهم ضروری است و رسیدگی غیابی تجویز نشده_ خصوصیت دیگری وجود ندارد كه نتوان آن را به مرحله تحقیقات مقدماتی تسری داد.

3- آمره بودن مقررات جلب متهم پس از احضار وفق ماده 117 قانون آیین دادرسی كیفری، مربوط به زمان پیش از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام بوده و امری است كه نمی‌توان در آن تردید نمود؛ زیرا چنانچه ادله كافی برای احضار و جلب متهم فراهم باشد، قاضی مكلف به انجام آن است.

اما آیا جلب در این مرحله با مرحله‌ای كه متهم تحت قرار تأمین صادر شده آزاد می‌باشد و دسترسی به وی هم از مجرای قانونی فراهم است و متهم یك‌بار از حقوق دفاعی خود استفاده نموده و از دلا‌یل اتهامی‌آگاهی یافته، یكسان می‌باشد؟

به‌یقین پاسخ به این پرسش نمی‌تواند مثبت باشد؛ زیرا پیش از دستگیری متهم با توجه به نوع اتهام و جرم ارتكابی، منافع شاكی خصوصی و جامعه در معرض خطر و تهدید قرار دارد.

در این مرحله قاضی باید با استفاده از تمامی‌اختیارات و ابزارهای قانونی لا‌زم نسبت به دستگیری و جلب متهم اقدام نماید و پس از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام و دلا‌یل، به‌منظور سهولت دسترسی به وی از قرارهای تأمینی متناسب استفاده كند.

اما به نظر می‌رسد كه این تكلیف قانونی در مرحله اخذ آخرین دفاع رنگ و لعاب كمتری دارد تا جایی كه می‌توان ‌‌گفت در تعارض 2 نظریه؛ یعنی تكلیف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی به‌منظور حفظ حقوق جامعه و حق تلقی نمودن اخذ آخرین دفاع برای متهمی كه باوجود احضار از این حق دفاعی خود چشم‌پوشی می‌كند، مرجح شمردن حق بر تكلیف عقلا‌یی‌تر و قانونمندتر به نظر می‌رسد؛ زیرا هیچ‌ یك از مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را تجویز ننموده است.از طرفی با استفاده از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری می‌توان گفت كه این ماده به‌منظور اعطای اختیار به مقام قضایی تدوین شده است تا براساس بتواند هنگامی‌كه متهم از حضور برای اخذ آخرین دفاع امتناع كرد و حضور او نیز به‌منظور اتخاذ تصمیم ضروری بود، وی را جلب نماید و راه اجرای تحقیقات كه فوریت آن در امور جزایی لا‌زم‌الرعایه می‌باشد، مسدود نماند.از سویی اعمال حتمی این اختیار از ماده مذكور _كه در آن از ادوات مفید لزوم چیزی ذكر نشده_ فهمیده نمی‌شود.

همان‌گونه ‌كه استفاده از اختیارات قانونی مقرر در ماده 159 قانون آیین دادرسی كیفری درخصوص جلب شاهد پس از 2 بار احضار صرفاً از باب كشف حقیقت و احراز واقع است، نه این‌كه نتیجه عدم حضور متهم بدون اعلا‌م عذر موجه جلب باشد؛ زیرا مدلول ماده 159 اختیار جلب گواه را به مقام قضایی تحت شرایطی اعطا نموده است و لا‌زمه داشتن حق، اعمال آن نیست.دادن این اختیار به مقام قضایی برای این است كه مقتضیات و ضرورت امر را از هر حیث در نظر گرفته و سپس از این حق قانونی استفاده نماید.چه‌بسا مقام قضایی ابتدا برای كشف واقع حضور گواهی را در مرحله تحقیقات و یا دادرسی ضروری بداند؛ اما پس از احضار و فراهم بودن اختیار جلب از استماع شهادت شاهد بی‌نیاز گردد.

از این رو اگر در این مرحله قائل به این باشیم كه قاضی به دلیل آن ‌كه نتیجه عدم حضور جلب می‌باشد، مكلف است گواه را جلب نماید، امری است كه با هدف قانونگذار از جلب و فایده حضور گواه در تعارض می‌باشد.

از آنچه تاكنون گفته شد می‌توان نتیجه گرفت كه برگزیدن راه‌حل سوم پیشنهادی به صواب نزدیك‌تر است؛ یعنی این‌كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نه به صورت مطلق تكلیف قانونی است و نه از جمله حقوق متهم می‌باشد؛ بلكه امری است كه ضرورت تشخیص آن حسب مورد برعهده مقام قضایی نهاده شده و آن‌گونه كه از مفاد ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مستفاد می‌شود، در صورت ضرورت حضور متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی یا دادرسی به نحوی كه بدون حضور وی و استماع دفاعیاتش اتخاذ تصمیم قانونی با صعوبت روبه‌رو بوده و حصول قناعت وجدانی جز از طریق جلب میسر نباشد، جلب نه‌ تنها مخالف حق متهم نیست؛ بلكه چشم‌پوشی از آن و اتخاذ تصمیم قانونی بدون اخذ آخرین دفاع خلا‌ف صراحت ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری و حفظ حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

لایحه جرم سیاسی، بایدها و نبایدها

- یك استاد دانشگاه با تاكید بر لزوم اراده‌ی همه‌ی قوا برای تصویب لایحه‌ی جرم سیاسی، اظهار كرد: شایسته است مجمع تشخیص مصلحت نظام با اخذ رهنمودهای مقام معظم رهبری موضوع جرم سیاسی را در قالب سیاستی كلی تدوین و ابلاغ كند.

دكتر نعمت احمدی در گفت‌وگو باایسنا درخصوص تصویب لایحه جرم سیاسی با ذكر مقدمه‌ای در این زمینه تصریح كرد: اصولا قوانین اساسی كشورها راهكارهای كلی را ترسیم می‌كند و بیشتر جنبه‌ی اعلامی دارد كه برای اجرای این اصول به تصویب قوانین عادی نیاز است.

وی افزود: تا زمانی كه قوانین عادی برای اجرایی شدن قانون اساسی تصویب نشود، حتی اگر یك اصل صورت اجرایی به خود نگیرد در واقع قانون اساسی به عنوان یك مجموعه واحد، به درستی اجرا نشده و اهداف اولیه تدوین‌كنندگان قانون اساسی نیز برآورده نشده است.

این حقوقدان قانون اساسی را مانند ساختمانی دانست كه همه‌ی اجزای آن باید در كنار هم قرار گیرد و ادامه داد: در حال حاضر می‌توان ادعا كرد كه حداقل بخشی از اصل 168 قانون اساسی اجرا نشده است. عدم اجرای این بخش از اصل 168 یعنی بحث جرم سیاسی و لزوم تعریف آن، تنها یك اصل را متوقف نكرده بلكه اصول متعددی از قانون اساسی به تبع عملیاتی نشدن بخشی از اصل 168، بلااجرا مانده است.

احمدی كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی و مواد 498 به بعد این قانون را بدون اجرای اصل 168 قانون اساسی، ظرفی تهی برشمرد و خاطرنشان كرد: آیا افرادی را كه معتقد به قانون اساسی هستند و اقدام به فعالیت‌های سیاسی می‌كنند باید با همان قانونی محاكمه كرد كه مثلا عبدالمالك ریگی را با آن همه اقدامات تروریستی محاكمه می‌كنیم؟

این استاد دانشگاه، تشكیل محاكم رسیدگی به جرایم سیاسی را بهترین راهكار برای تایید یا ردصلاحیت كاندیداهای انتخابات‌های گوناگون برشمرد و افزود: با اجرای اصل 168 و تشكیل دادگاه‌های رسیدگی به جرایم سیاسی می‌توان به ارزیابی عملكرد فعالان سیاسی پرداخت و از این طریق بهترین فیلتر را برای رد یا تایید صلاحیت افراد ایجاد كرد. چنان‌كه اگر چنین محاكمی وجود داشت شاید دیگر نیازی به این وسعت از كار هیات‌های نظارت شورای نگهبان نبود.

احمدی اظهار كرد: وقتی یك مرجع قانونی مانند محاكم سیاسی با حضور هیات منصفه نظر به مجرمیت یا عدم مجرمیت افراد می‌دهد، دیگر شائبه‌ی برخوردهای سلیقه‌ای و فراقانونی وجود نخواهد داشت و ضمن این‌كه سوابق مجرمین سیاسی به صورت شفاف ثبت می‌شود، افكار عمومی نیز قانع خواهد شد و به این ترتیب برخورد با فعالان سیاسی تبعات منفی در سطح جامعه بر جای نخواهد گذاشت.

این وكیل دادگستری با بیان این‌كه متاسفانه تاكنون اراده‌ای از سوی سه قوه برای تصویب لایحه یا طرح جرم سیاسی وجود نداشته است، بر لزوم اراده‌ی جمعی قوا در این زمینه تاكید كرد و گفت: شایسته است كه مجمع تشخیص مصلحت نظام با اخذ رهنمودهای مقام معظم رهبری، بحث جرم سیاسی را در قالب یك سیاست كلی تدوین و ابلاغ كند.

وی اضافه كرد: این ضرورت به‌ویژه پس از حوادث سال گذشته بیشتر احساس می‌شود؛ زیرا در برخورد با فعالان سیاسی، نوعی چند تعریفی به وجود آمد، از جمله آن‌كه حتی برخی مسوولین نمی‌دانستند روی این متهمان باید چه نامی گذاشت. تعدادی به این افراد مجرم امنیتی می‌گفتند و تعدادی دیگر از محكومان سیاسی نام می‌بردند، در حالی كه هیچ‌كدام از این عناوین وجهه قانونی ندارد و این چند تعریفی ناشی از رها كردن قانون اساسی است.

این حقوقدان خاطرنشان كرد: بسیاری از افرادی كه فعالیت سیاسی می‌كنند، این فعالیت را نشأت گرفته از یك وظیفه‌ی ملی، شرعی و انسانی می‌دانند اما به دلیل عدم تعریف جرم سیاسی ناگهان متوجه می‌شوند كه فعالیت‌شان جزو اقدامات غیرقانونی بوده و به این ترتیب دایره‌ی افرادی كه ندانسته اقدام به فعالیت سیاسی می‌كنند و بعد متوجه می‌شوند كه عملشان مجرمانه بوده، گسترده می‌شود.

احمدی با تاكید بر لزوم پایبندی حكومت‌ها به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها ادامه داد: نخستین امری كه در تعریف یك جرم باید در نظر گرفته شود، بحث سوءنیت و اضرار به غیر است. مجرم سیاسی كسی است كه در جریان اقدامات خود سوءنیتی ندارد و از سوی دیگر نه منفعتی برای خود كسب می‌ كند و نه به دیگران آسیب می‌رساند، بلكه در اندیشه‌ی منافع عمومی جامعه است.

این استاد دانشگاه با تاكید بر لزوم نقدپذیری مسوولان در كنار تعریف جرم سیاسی، اظهار كرد: نقد حكومت باعث می‌شود كه اشكالات و عیوب دستگاه‌های حاكمیتی برطرف شود و در واقع عدم تعریف جرم سیاسی و به تبع آن عدم اشاعه‌ی نقد سازنده در جامعه موجب بروز تكصدایی و بی‌صدایی می‌شود. این بی‌صدایی تبدیل به نجوا، همهمه، طغیان و نهایتا براندازی خواهد شد. حال اگر با تعریف جرم سیاسی معیار قانونی فعالیت‌ها به صورت شفاف مشخص شود، حكومت و مردم با چنین مسائلی روبه‌رو نخواهند بود.

وی نقد را موجب تحكیم پایه‌های حاكمیت دانست و افزود: یك فعال سیاسی، درخت سیاست را هرس می‌كند. در بسیاری از كشورها نگاه دولت به نظریات كارشناسی است كه در مطبوعات منعكس می‌شود. بالاتر از همه‌ی این مطالب می‌توان به آموزه‌های اسلامی رجوع كرد كه شنیدن سخن‌های گوناگون و پیروی از بهترین‌شان را مورد تاكید قرار داده است.

احمدی در پایان تاكید كرد: از آن‌جا كه در امور كیفری هرگاه قانونی به نفع متهم باشد عطف بماسبق می‌شود، لذا با تصویب لایحه جرم سیاسی می‌توان پرونده‌های افرادی را كه اكنون دوران محكومیت خود را سپری می‌كنند مورد اعاده دادرسی قرار داد و از این طریق در راستای جذب حداكثری كه مورد تاكید مقام معظم رهبری است، عمل كرد.

مهریه بعد از فوت شوهر

شاید خیلی  از شما تصور کنید بعد از فوت زوج ( شوهر) ، مطالبه مهریه غیر ممکن است و زوجه ( زن) دیگر نمی تواند مالک مهریه مندرج در عقد نامه ازدواج  باشد در حالی که این تصور اشتباه است و قانونگذار می گوید اگر  زنی پس از  مثلا چهار سال از تاریخ فوت همسرش می خواهد مهریه خود را مطالبه کند این امکان وجود دارد اما چند نکته در اینجا دارای اهمیت است اولا  این دعوی باید به طرفیت ورثه متوفی که ترکه (اموال به جا مانده از متوفی) را پذیرفتند در دادگاه طرح و اقامه شود یعنی در  دادخواست در قسمت خوانده باید اسامی وراث را بنویسد. حال این سئوال مطرح می شود که دادگاه در موردی که مهریه زن وجه رایج است (نه سکه یا اموال منقول و غیر منقول دیگر) چگونه باید عمل کند؟ در چنین مواردی باید بر اساس  قانون ( ماده 3 آیین نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی) در مواردی که مهریه زوجه باید از ترکه زوج متوفی پرداخت شود شاخص سال فوت شوهر را باید برای محاسبه مهریه در نظر گرفت نه سال محاسبه مهریه را.

شاید این سوال برای شما پیش آید که  اگر زن قبل از مطالبه مهریه از زوج، فوت کند و مهریه او وجه رایج باشد ورثه زن، استحقاق دریافت مهریه به نرخ روز را دارند یا همان مبلغ معین شده در عقد نامه ملاک محاسبه قرار می گیرد؟ در پاسخ به این سوال باید گفت با فوت زوجه مهریه نیز به ورثه او منتقل می شود و اصل طلبی که زوجه بابت مهریه داشته طبق قاعده ارث به ورثه او انتقال پیدا خواهد کرد و هر یک از ورثه به نسبت سهم الارث خود از اصل دین، طلب خود را از شوهر متوفی یا ماترک او مطالبه می کند ولی آنچه که ورثه مستحق دریافت آن هستند اصل مبلغ مندرج در نکاح نامه به عنوان مهریه است نه قیمت روز وجه رایج، زیرا این حق را قانون فقط برای زوجه زنده متصور شده نه برای ورثه او. البته در این خصوص نظر مخالف هم وجود دارد و عده ای اعتقاد دارند که ورثه قائم مقام و جانشین او هستند و همان حقی که زوجه متوفی نسبت به محاسبه وجه رایج به قیمت روز داشت همان حق را ورثه او نیز دارا هستند.

اما بد نیست بدانید برای مطالبه مهریه به کجا باید مراجعه کنید و چه اقداماتی را در این زمینه باید انجام دهید.

دو راه برای مطالبه مهریه وجود دارد .

1 – دادگاه خانواده:

زوجه میتواند با ارائه دادخواست حقوقی به دادگاه ویژه خانواده، مهریه خود، هزینه دادرسی و حق الوكاله وكیل را مطالبه نماید و همزمان تقاضای توقیف اموال همسرش  و در صورت فوت شوهر تقاضای توقیف ترکه را نیز بنماید.

هزینه تمبر دادخواست مطالبه مهریه

بابت یك میلیون تومان اول مهریه، پانزده هزار تومان تمبر و بابت مابقی مهریه به ازای هر یك میلیون تومان، بیست هزار تومان تمبر الصاق میگردد.

عجز از پرداخت هزینه دادرسی:

در صورت ناتوانی زوجه از پرداخت هزینه دادرسی وی میتواند دادخواست اعسار از پرداخت هزینه دادرسی را به پیوست دادخواست مهریه ارائه دهد كه دادگاه بدواً به این خواسته رسیدگی و سپس به خواسته اصلی میپردازد بدیهی است زوجه، در صورت اثبات اعسار از پرداخت هزینه دادرسی معاف خواهد بود.

2 – مطالبه مهریه از طریق اجرای ثبت اسناد رسمی:

زن میتواند از طریق اجرای ثبت اسناد رسمی مهریه خود را مطالبه نماید به این صورت كه قباله ازدواج خود را به دفترخانه محل ثبت عقد ارائه و تقاضای صدور اجرائیه نماید سپس با اجرائیه به اداره ثبت مراجعه و مهریه خود را مطالبه كند كه البته به میزان نیم عشر دولتی هزینه اجرایی پرداخت مینماید كه بعداً این هزینه از شوهر یا از ترکه متوفی( در صورت فوت شوهر) اخذ خواهد گردید اجرائیه به شوهر یا وراث متوفی ابلاغ میشود و  10 روز مهلت داده خواهد شد تا طلب زوجه را پرداخت كند. در صورتی كه شوهر در این مدت دین خود را نپردازد زن میتواند با معرفی اموال و دارایی شوهر به اجرای ثبت، تقاضا كند اموال او توقیف شود و نیز میتواند مطالباتی را كه شوهر از اشخاص دیگری دارد و یا موجودی حسابهای بانكی او را توقیف كند. زن همچنین میتواند تقاضای توقیف حقوق شوهر را از سازمانها و مؤسسه های دولتی و یا خصوصی داشته باشد و تا میزان یك چهارم حقوق (مادام كه شوهر متأهل است) و نیز یك سوم آن را (در صورتی كه زن و شوهر از یكدیگر جدا شوند و تا زمانی كه شوهر زن دیگری اختیار نكرده) توقیف كند البته به شرط اینكه جزء مستثنیات دین نباشد.

اگر مهریه سكه یا طلا باشد و شوهر نتواند اصل آن را بپردازد، قیمت روز مطالبه آنها (روزی كه زن آن را از طریق اجرای ثبت و یا دادگاه مطالبه میكند) ملاك اجرای قانونی حكم است.

هرچند مقوله‌هایی از جمله شهروند، فرهنگ شهروندی و حقوق شهروندی در ادبیات حقوقی، سیاسی و جامعه‌شناسی ایران واژه‌هایی جدید به شمار می‌آیند ولی از نظر مفهومی کاملا شناخته‌شده هستند.

شهروند که تحت اقتدار و حمایت یک حکومت قرار دارد، برخوردار از مجموعه‌ای از حقوق اساسی انسان است. امروزه این اندیشه و اعتقاد وجود دارد که افراد به منزله شهروند، همچنان که حقوق و آزادی‌هایی دارند که حکومت مکلف است از آنها حمایت کند، تکالیف و مسئولیت‌هایی نیز در قبال حکومت دارند. بنابراین برای توسعه فرهنگ شهروندی و تبیین، تضمین و حفظ حقوق شهروندی ،  ابتدا باید حقوق شهروندی را در متن جامعه و قوانین شناسایی کرد.

بررسی واژگان حقوق شهروندی

معنی و مفهوم اصلی حقوق شهروندی، رعایت و حفظ حقوق افراد و انسان‌ها در بخش کلان جامعه است. بنابراین اصطلاح «حقوق شهروندی» از نظر مفهومی، پدیده نوظهوری نمی‌تواند تلقی شود زیرا پیش از این در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و سایر قوانین عادی و حتی در فرمان هشت ماده‌ای امام در سال60 حقوق مردم و حقوق عمومی تصریح شده است که در محل و جای خود به آن اشاره می‌شود. اصطلاح و واژه «حقوق شهروندی» برای اولین بار با صدور بخشنامه رئیس وقت قوه‌قضاییه در 20 فروردین سال1383 در مورد رعایت حقوق شهروندان وارد نظام حقوقی ایران شد.

در مقدمه این بخشنامه 14بندی، خطاب به مراجع قضایی، انتظامی و اطلاعاتی کشور اینگونه به حقوق شهروندی اشاره شد: «از آنجا که حفظ کرامت و ارزش والای انسانی و احترام به آزادی‌های مشروع و حقوق شهروندی و رعایت اصول و ارزش‌های اسلامی در گرو اقدامات صحیح و عادلانه مسئولان قضایی، انتظامی و اطلاعاتی کشور می‌باشد، توجه کلیه قضات شریف، ضابطین و بازجویان و ناظران زندان‌ها و بازداشتگاه‌های سراسر کشور را به نکات ذیل [منظور 14بند ذیل بخشنامه] جلب می‌نماید.»

مفاد بخشنامه مذکور ناظر به رعایت برخی از حقوق شهروندان در بعد قضایی است. امتیاز مهم دیگر بخشنامه در این است که به رعایت جزئیات حقوق شهروندان در مرحله‌های مختلف قضایی از تعقیب تا صدور حکم تأکید شده است که در نوع خود اگر بی‌نظیر نباشد، کم‌نظیر است.

از موارد مهمی که در این بخشنامه آمده است می‌توان «رعایت قوانین در خصوص کشف و تعقیب جرائم و اجرای تحقیقات و صدور قرارهای تأمین و بازداشت موقت، اجتناب از اعمال هرگونه سلایق شخصی و سوءاستفاده از قدرت یا اعمال هرگونه خشونت یا بازداشت‌های اضافی بدون ضرورت، فرصت استفاده از وکیل و کارشناس برای متهمان، رعایت اخلاق و موازین اسلامی در مورد اشخاص در مظان اتهام و مرتکبان جرائم، در جریان قرار گرفتن خانواده دستگیرشدگان، اجتناب از ایذای افراد نظیر بستن چشم و سایر اعضا، تحقیر و استخفاف به آنان در جریان دستگیری و بازجویی، منع از بردن متهمان به اماکن نامعلوم، عدم تعرض نسبت به اسناد و مدارک و اشیایی که ارتباطی به جرم نداشته یا به متهم تعلق ندارد، ممنوعیت افشای مضمون‌نامه‌ها و نوشته‌ها و عکس‌های فامیلی و فیلم‌های خانوادگی و پرهیز از هرگونه شکنجه متهم به منظور اخذ اقرار، احتراز از کنجکاوی در اسرار شخصی و خانوادگی و سؤال از گناهان گذشته افراد و اجتناب از دخل و تصرف ناروا در اموال و اشیای ضبطی و توفیقی متهمان» را نام برد. پس از این بخشنامه بود که مجلس شورای اسلامی، در تاریخ15/1/1383، بخشنامه مذکور را عینا به عنوان قانون «احترام به آزادی‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندی» تصویب کرد.

بنابراین نخستین قانون مربوط به حقوق شهروندی در ایران قانون مذکور بود که صرفا در گستره قضایی، حقوق شهروندی را مورد حمایت قرارداد. با توجه به اهمیت این قانون، نسبت به مواردی که مستقیما مربوط به بخشی از حقوق شهروندی بود، قانونگذار با فاصله نزدیکی یعنی 5ماه پس از تصویب قانون احترام به آزادی‌‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندی، اقدام به وضع مقرراتی درباره حقوق شهروندی با تصویب قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران کرد. نکته حائز اهمیت در قانون برنامه چهارم توسعه این بود که دامنه شمول حقوق شهروندی علاوه بر گستره قضایی به سایر گستره‌های اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و اقتصادی نیز تعمیم یافت و مورد حمایت و توجه قرار گرفت.

قانون برنامه چهارم توسعه در ماده100 ، دولت را موظف کرده است به منظور ارتقای حقوق انسانی، استقرار زمینه‌های رشد و تعالی و احساس امنیت فردی و اجتماعی در جامعه و تربیت نسلی فعال، مسئولیت‌پذیر، ایثارگر، مؤمن، رضایتمند، برخوردار از وجدان کاری، با انضباط، با روحیه تعاون و سازگاری اجتماعی، متعهد به انقلاب و نظام اسلامی و شکوفایی ایران و مفتخر به ایرانی بودن،«منشور حقوق شهروندی» را مشتمل بر محورهای ذیل تنظیم و به تصویب مراجع ذیربط رساند:

الف) پرورش عمومی قانونمداری و رشد فرهنگ نظم و احترام به قانون و آیین شهروندی

ب) تأمین آزادی و صیانت از آرای مردم و تعیین آزادی در حق انتخاب‌شدن و انتخاب کردن

ج) هدایت فعالیت‌های سیاسی و اجتماعی به سمت فرایندهای قانون و حمایت و تضمین امنیت فعالیت‌ها و اجتماعات قانونی

د) تأمین آزادی و امنیت لازم برای رشد تشکل‌های اجتماعی در زمینه صیانت از حقوق کودکان و زنان

هـ) ترویج مفاهیم وحدت‌آفرینی و احترام‌آمیز نسبت به گروه‌های اجتماعی و اقوام مختلف در فرهنگ ملی

و) حفظ و صیانت از حریم خصوصی افراد

ز)ارتقای احساس امنیت اجتماعی در مردم و جامعه

به نظر می‌رسد منظور اساسی و اصلی قانونگذار از اینکه دولت را به موجب ماده100 قانون برنامه چهارم توسعه موظف به تهیه منشور حقوق شهروندی با تاکید بر محورهای ذیل آن کرده است، ایجاد، توسعه و نهادینه‌کردن فرهنگ شهروندی و مقدمه‌ای برای تصویب قوانین مربوط به حقوق شهروندی است.

قانون برنامه چهارم توسعه، همانطور که دولت را موظف به تهیه منشور حقوق شهروندی کرد، به موجب ماده130، قوه قضاییه را نیز مکلف به تهیه لوایح مربوط به حقوق شهروندی کرد از جمله لایحه جرم‌زدایی از قوانین کیفری به منظور جلوگیری از تضییع حقوق و آزادی‌های عمومی، لایحه حفظ و ارتقای حقوق شهروندی، حمایت از حریم خصوصی افراد، رفع هرگونه تبعیض قومی و گروهی در قلمرو حقوقی و قضایی، لایحه حمایت از حقوق شهود و متهمان و لایحه حمایت از زیان دیدگان اجتماعی.

هرچند دولت و قوه قضاییه در راستای تحقق اهداف برنامه چهارم توسعه از جمله حقوق و آیین شهروندی گام‌هایی را برداشته‌اند که در آینده به جزئیات آن اشاره می‌شود، لیکن آنچه مسلم است اینکه در نهضت ایجاد فرهنگ حقوق شهروندی علاوه بر دولت و قوه قضاییه، سایر نهادهای عمومی غیردولتی و آحاد شهروندان نیز نقش موثر و به‌سزایی خواهند داشت.

آموزش حقوق شهروندی

از جمله سنت‌های حاکم بر زندگی انسان‌ها که عامل دوام و بقای نسل بوده و از سوی همه قوانین بشری نیز پذیرفته شده است، ازدواج و تشکیل خانواده است.

اهمیت خانواده از بعد فردی و اجتماعی و تاثیرگذاری آن بر جامعه به حدی است که قانونگذار در اصل 10قانون اساسی، آن را واحد بنیادی جامعه‌اسلامی دانسته است زیرا چنانچه خانواده را اجتماعی مرکب از پدر، مادر و فرزندان بدانیم که با رشته‌های عاطفی به یکدیگر پیوسته‌اند، هراندازه که استحکام این رشته‌ها قوی‌تر باشد ارتباط افراد خانواده با یکدیگر و رابطه این‌گروه‌ با جامعه عمیق‌تر خواهد بود و برعکس هرقدر میزان این رابطه عاطفی، متزلزل‌تر و ضعیف‌تر شود، پیوند اعضای خانواده از یکدیگر و از جامعه گسسته‌تر خواهد شد. چنانچه افراد خانواده با حقوقشان آشنا باشند و خود را ملزم به رعایت آن بدانند، قوانین اجتماعی را نیز محترم خواهند شمرد. در مقابل، خانواده‌ای که در آن تنش و ناسازگاری وجود داشته باشد و اعضای آن حقوق یکدیگر را نادیده انگارند، در جامعه نیز نسبت به قوانین بی‌توجه خواهند بود.

به عبارت دیگر جامعه در حکم آیینه‌ای است که کنش، رفتار و منش خانواده به خوبی در آن منعکس می‌شود. به همین دلیل در همان اصل از قانون اساسی قید شده است که همه قوانین، مقررات و برنامه‌ریزی‌های مربوطه باید در جهت آسان‌کردن شرایط تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.

بااین وجود باید اذعان داشت که به رغم همه قوانین و مقرراتی که به منظور حفظ و پایداری خانواده مقرر شده آنچه ضامن بقا و سعادت خانواده است، فرهنگ و اخلاق حاکم بر‌ آن است. خانواده تابع قراردادهای نانوشته‌ای است که عقاید، رسوم و سنن حاکم بر جامعه طی قرون و سالیان دراز آنها را رقم می‌زنند و شمشیر برنده قانون، زمانی اجازه داخل شدن به محیط خانواده را می‌یابد که اخلاق در این نهاد بنیادی کمرنگ شده باشد. بنابراین همچنان که آشنا کردن جامعه با قوانین خانواده از وظایف حقوق‌دانان به شمار می‌رود، ضروری به نظر می‌رسد که کارشناسان امر نیز به بیان اصول اخلاقی که موجب اعتلای آن می‌شود بپردازند.

اندیشه‌های ناب

حضرت امام‌خمینی(ره) در سال 61 در فرمان هشت‌ماده‌ای خود، «حقوق انسان‌ها و شهروندی» را بسیار شفاف و صریح مطرح نمودند. در بخشی از بیانات امام(ره) در فرمان 8ماده‌ای آمده است:

- «قابل قبول و تحمل نیست که به اسم انقلاب و انقلابی‌بودن خدای‌ناخواسته به کسی ظلم شود و کارهای خلاف مقررات الهی و اخلاق کریمه اسلامی از اشخاص بی‌توجه به معنویات صادر شود. باید ملت از‌این‌پس که زمان  استوار و سازندگی است احساس آرامش و امنیت نمایند و آسوده‌خاطر و مطمئن از همه جهات به‌کارهای خویش ادامه دهند».

ویترین شهروندی

- دانستن از مواردی است که توأمان هم مشمول حقوق شهروندی است و هم جزو تکالیف و وظایف شهروند است.

شهروند باید نسبت به حقوق و وظایف خود آگاه باشد تا  حقوق خود را مطالبه و وظایف خود را به درستی انجام دهد.

-  بهره‌مندی از مواهب الهی و قانونی و برخورداری از حمایت پلیس و حکومت برای همه شهروندان ضرورتی اجتناب‌ناپذیر است.

- مشارکت بر سرنوشت اجتماعی، مشارکت آزاد در انتخابات، مشارکت در تدارکات اجتماعی و مناسبات قدرت، از حقوق شهروندی است.

ضرورت توجه بیشتر به پیشگیری انتظامی و امنیتی 

پیشگیری از وقوع جرایم و جلوگیری از فروافتادن افراد در ورطه جرم و گناه یکی از آمال و آرمان‌های تمام جوامع بشری است و رشد روز افزون و پیچیدگی‌های خاص جرایم و پائین‌آمدن سن ارتکاب جرم از عواملی است که بر اهمیت و ضرورت توجه بیشتر به پیشگیری انتظامی می‌افزاید. «علی اكبر باصری» مدرس دانشگاه، در مقاله‌ای به بررسی این موضوع پرداخته است.

جرم‌شناسی ناسازگاری افراد در اجتماع را عمل ضد‌اجتماعی و جرم می‌داند. به عقیده جرم‌شناسان هر فعل یا ترک فعلی که برای اکثریت افراد یک جامعه خطرناک باشد باید جرم نامیده شود. در جرم‌شناسی مفهوم جرم از نظر دفاع اجتماعی از طریق کیفر، طرد، اصلاح و درمان بزهکاران مطرح است. بنابراین مفهوم جرم در جرم‌شناسی فارغ از بررسی حقوقی و قضایی مربوط به شرایط قانونی پدیده مجرمانه بوده، بیشتر اوضاع و احوال فردی و اجتماعی قبل از ارتکاب جرم را مورد توجه قرار می‌دهد. جرم‌شناسی براساس مشاهدات و تجربیات علمی به دنبال تعیین رفتارهای ضداجتماعی است تا از این طریق بتواند حمایت جامعه را امکان‌پذیر كند.

از دیدگاه جرم‌شناسی واکنش‌های جامعه نسبت به مجرمان وسیع‌تر از دیدگاه جزایی است و در یک تقسیم‌بندی می‌توان این واکنش‌ها را به سه دسته اقدامات پیشگیرانه، اقدامات تأمینی و تربیتی و مجازات‌ها تقسیم کرد.

1. اقدامات پیشگیرانه

همان‌گونه که نمی‌توان هیچ یک از امراض را ریشه‌کن نمود، بزهکاری و ارتکاب جرم را نیز نمی‌توان به صورت کامل و مطلق ریشه کن کرد؛ ولی می‌توان با اقدامات پیشگیرانه و مجازات‌های صحیح علل ارتکاب جرم را تقلیل داد. همه ما مجرمان بالقوه هستیم. تنها چیزی که مجرم و غیرمجرم را متمایز می‌کند، این است که مجرم مرتکب جرم شده است و سدهای انفرادی و اجتماعی نتوانسته او را از ارتکاب جرم باز دارد و او در موقعیت خاص مرتکب عمل کیفری شده است. جرم‌شناس با بررسی راه‌های ارتکاب جرم همواره به دنبال یافتن راهی است که مجرم در موقعیت ارتکاب جرم قرار نگیرد و از ارزش‌های اجتماعی را زیرپا نگذارد که مهم‌ترین این راهها اقدامات پیشگیرانه است.

امروزه مشخص شده که راه جلوگیری از پیدایش جرم تنها استفاده از مجازات نیست. اقدامات انفرادی و اجتماعی دیگری نیز وجود دارد که بیش از برقراری مجازات مؤثر است و به همین علت است که دولت‌ها درصدد استفاده از اقدامات پیشگیرانه برآمده است.

کیفر بزهکار را اصلاح نمی‌کند؛ بلکه در او ایجاد کینه می‌کند و وی را دشمن جدی و خطرناک جامعه می‌سازد. به این ترتیب شاید بتوان گفت کیفر به نوعی تشویق به تکرار جرم است و زندان و ندامتگاه، آبرویی برای افراد خاطی باقی نمی‌گذارد و فرد بی‌آبرو برای جامعه بسیار خطرناک است. به عبارتی کیفر مبارزه با بزهکار است نه بزهکاری.

جرم‌شناس سعی می‌کند عواملی که باعث به وجودآمدن جرم می‌شود را شناسایی کرده و با آنها مبارزه کند. اساسی‌ترین عمل یک جرم‌شناس پیشگیری است.

استفاده بیش از حد هر قانون موجب بی‌ارزش آن قانون می‌گردد و کثرت استفاده از مجازات‌ها باعث می‌شود که جرم قبح خود را در جامعه از دست بدهد. پس تلاش‌های جرم‌شناس در واقع برای خود قانون هم، در شرایطی یک نوع رابطه و احترام پیش‌بینی می‌کند تا از طریق احترام به قوانین به پیشگیری‌های موفقی دست یابد.

2. اقدامات تأمینی و تربیتی

توسعه و گسترش علوم به خصوص اشاعه و نفوذ زیست‌شناسی، جامعه‌شناسی و روانشناسی در قلمرو شناخت انسان از اواخر قرن نوزدهم موجب گردید تا پدیده مجازات نیز مورد ارزیابی مجدد قرار گیرد و لزوم اجرای آن با شدت وحدتی که وجود داشت، مورد تردید واقع شود. بر همین مبنا جامعه در قبال مجرم به دلیل این شناخت جدید، عکس‌العمل معتدل‌تری را پذیرفت که در ابتدا عنوان «اقدامات تأمینی» و سپس در برخی از کشورها «اقدامات تأمینی و تربیتی» نام گرفت؛ عنوانی که امید به حصول موفقیت در جلوگیری از جرم و بخصوص تکرار آن را زیاد می‌کرد. نحوه اعمال این اقدامات حسب سیاست کیفری و جنایی کشورهای مختلف فوق می‌کند، به طوری که در برخی از کشورها (سیستم‌های حقوقی) مجازات‌ها و اقدامات تأمینی در کنار هم به اجرا درمی‌آیند. در بعضی دیگر اقدامات تأمینی مقدم بر اعمال کیفرهاست و در پاره‌ای از آنها اقدامات تأمینی مؤخر بر اجرای مجازات‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرند. داده‌های تجربی و علمی عصر حاضر بیشتر متمایل به اجرای همزمان اقدامات تأمینی ومجازات‌ها گاه تقدم اقدامات تأمینی است؛ زیرا تمایل شدید به اصلاح بزهکاران و باز اجتماعی‌کردن آنان ضرورت اعمال این اقدامات را بیش از گذشته آشکار می‌کند. از سوی دیگر نمی‌توان مقاومت آن گروه از حقوقدانان جزایی که متمایل به اجرای مجازات‌ها و حتی تشدید آنها هستند و به دلایل مختلفی به رد اقدامات تأمینی متوسل می‌شوند را نادیده گرفت؛ چرا که یورش ایشان به اعمال این اقدامات گاه خطرهای جدی برای طرفداران تعدیل در اجرای مجازات‌ها ایجاد کرده است.

3. مجازات

با وجود اختلاف موجود در مفهوم بزهکاری در حقوق کیفری، اکثر ممالک در برابر آن مواضع مشترکی دارند این مواضع عبارتند از:

1) غیرقابل بخشش بودن جرم به طور کلی.

2) متناسب بودن مجازات با هرج و مرج اجتماعی ناشی از جرم.

3) پیش‌بینی عکس‌العمل‌ برای ارتکاب عمل مجرمانه.

جرم‌شناسی ضمن قبول اصول کلی این مفاهیم معتقد است که در هر زمان و مکان در هر شرایطی که عمل بزهکارانه اتفاق می‌افتد باید قبل از انجام هرکاری مبادرت به شناسایی همه جانبه شخصیت مجرم، گذشته مجرم، امیال و هواهای سرکوفته، شرایط زندگی و بالاخره علل وقوع جرم ورزید و نمی‌توان صرفاً به لحاظ یک عمل خلاف برای فردی بدون ملاحظه عوامل فوق‌الذکر مجازات معین نمود. افراد با توجه به مقتضیات زندگی، جنس، سن، ویژگی‌های روانی و عاطفی با هم متفاوت هستند و با بررسی این عوامل و درک صحیح از آنهاست که می‌توان مجازات مناسبی برای عامل جرم در نظر گرفت.

بدیهی است؛ با امعان‌نظر در عوامل مذکور هنگام تعیین مجازات به اهداف انسان دوستان جرم‌شناسی؛ یعنی معالجه بیماری و پیشگیری آن در جهت سالم‌سازی محیط‌ جامعه، عمل کرده‌ایم.

باید توجه داشت در حقوق جزا وجود اصل قانونی‌بودن مجازات خود می‌تواند به نوعی در ایجاد جرم در جامعه کمک نماید و از نظر حقوق جزا مادامی که فعل مجرمانه انجام نگرفته است نمی‌توان برای آن مجازات تعیین نمود؛ اما جرم‌شناس اعتقاد دارد که هرگاه حالت خطرناک وجود داشته باشد، اگرچه عمل مجرمانه انجام نشده باشد، باید به اقدامات پیشگیرانه و حتی مجازات دست زد تا جامعه از این خطرات مصون بماند. همانگونه که دید جرم‌شناس در پیشگیری از وقوع جرم وسیع و گسترده است، دید جرم‌شناس در مجازات نیز وسیع است و هر فعل یا ترک فعلی که در قانون نیز برای آن مجازات تعیین نشده باشد؛ اما از دید اجتماعی جرم محسوب شود را شامل می‌شود.

اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق جزا یکی از اصول بنیادین است که موجب از بین رفتن خودکامگی قضات می‌گردد. همچنین در اصل 36 قانون اساسی درخصوص اهمیت حقوق شهروندان و کاستن از خودکامگی احتمالی قضات آمده است، حکم به مجازات و اجرای آن تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون ممکن است و به پیروی از این اصل در ماده 2 قانون مجازات اسلامی نیز آمده است «هر فعل یا ترک فعلی که به موجب قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می‌شود». بنابراین از دیدگاه حقوق جزا همان‌طور که قبلاً نیز گفته شد هر فعل یا ترک فعل را می‌توان جرم دانست که در قانون جرم شناخته شده است؛ اما از دیدگاه جرم‌شناسانه این اصل خالی از اشکال نیست؛ زیرا همان‌طور که بیان گردید از دیدگاه جرم‌شناسی علاوه بر جرایمی که در قانون معین شده جرم‌های دیگر نیز وجود دارد که در قانون احصا نگردیده است. در قوانین ایران با استناد به اصل 167 قانون اساسی که اذعان می‌دارد: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».

اولاً از این اصل چنین نتیجه‌گیری می‌شود که قانونگذار نیز پذیرفته که دعواهایی وجود دارد که در قانون از آن یاد نشده است. ثانیاً قاضی موظف است که این احکام را در منابع معتبر اسلامی بیابد و حکم قضیه را صادر کند. از دیدگاه جرم‌شناسی دامنه جرایم وسیع‌تر و به تبع آن گستره مجازات‌ها نیز وسیع‌تر است و قاضی برای مجازات، قلمرو وسیع‌تری را در اختیار دارد.

مخلص کلام این که جرم‌شناساین در سلسله مراتب برخوردار با مجرمان در وهله نخست سعی در پیشگیری از وقوع جرم و در وهله دوم نظر به اعمال اقدامات تأمینی و تربیتی و در نهایت نظر به اجرای مجازات و کیفر دارند.

* ضرورت پیشگیری انتظامی و امنیتی

پیشگیری انتظامی بر پایه اقدامات پلیسی در جهت حمایت از شهروندان آسیب‌پذیر، افزایش آگاهی‌های عمومی، نظارت بر اماکن عمومی و افزایش هزینه‌های ارتکاب جرم مبتنی است. متولی اصلی این نوع پیشگیری، نیروی انتظامی است که جهت تحقق آن، بایستی رویکرد جدیدی را نسبت به وظایف سنتی خود اتخاذ كند، زیرا پیشگیری انتظامی عمدتاً مبتنی بر تدابیر و اقدامات کنشی – پیش جنایی- توسط پلیس است و حال آنکه وظایف سنتی پلیس عمدتاً در برگیرنده اقدامات واکنشی- پس جنایی – در جهت کشف و تعقیب مجرمین است. با توجه به آنچه بیان شد می‌توان پیشگیری انتظامی را اینگونه تعریف نمود؛ مجموعه تدابیر و اقدامات کنشی و واکنشی نیروی پلیس که با حمایت از افراد در معرض خطر، افزایش آگاهی‌های عمومی، نظارت بر اماکن عمومی، افزایش هزینه‌های ارتکاب جرم و مداخله پس از وقوع جرم و مداخله پس از وقوع جرم در صدد پیشگیری از ارتکاب جرم در جامعه است. برای تبیین موضوع ابتدا به مفهوم و مبانی پیشگیری انتظامی و سپس به ارائه راهکارها و پیشنهادها پرداخته می‌شود.

* مفاهیم و مبانی:

در این گفتار، ابتدا به مفهوم‌شناسی پلیس و وظایف آن پرداخته می‌شود و سپس مبانی پیشگیری انتظامی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

الف- مفهوم پلیس

بررسی و تحقیق در مورد وظایف پلیس و کارکرد آن مستلزم ارائه تاریخچه‌ای از پیدایش نهاد پلیس در جوامع سنتی و مدرن است بنابراین در این قسمت به ترتیب به پیشینه تاریخی پلیس، پیدایش پلیس مدرن، دوره‌های پلیس، مأموریتها و وظایف پلیس و پلیس در ایران پرداخته می‌شود.

1. پیشینه تاریخی پلیس

واژه پلیس در افکار عمومی همواره به عنوان ضابط قضایی نقش بسته و با مأموریت کشف جرم همراه بوده و تاکنون، پلیس تنها به عنوان ابزار سیاست‌های کیفری- واکنشی- مورد استفاده قرار گرفته است؛ به بیان دیگر نقش پلیس به طور سنتی فقط در چارچوب نظام کیفری تعریف می‌شود. این در حالی است که اصولاً پیدایش نهاد پلیس در جوامع انسانی تنها جهت کشف و سرکوبی جرایم نبوده است بلکه مأموریت نخستین پلیس همانا حفظ نظم و انضباط در سطح جوامع بوده که به تدریج و در گذار زمان این نقش اولیه به دست فراموشی سپرده شده و به نقش‌های کیفری و سرکوبگرانه پلیس بیشتر توجه شده است.

پیدایش نهاد پلیس در جوامع آنگلوساکسون روند مذکور را تأیید می‌کند؛ زیرا آنان مزارع خود را در اطراف دهکده‌های خودگردان، که حفظ نظم آنجا را خود برعهده داشتند، ایجاد می‌کردند. این ترتیب غیر رسمی در زمان شاه آلفرد کبیر (849-899 میلادی) سازماندهی بهتری پیدا کرد. وی حکم کرد که هر مرد برای برعهده گرفتن حفاظت و نظم «ده خانوار» ثبت نام کند. رسمی که آنرا نظام (عشریه) یا ده یک می‌نامیدند. این نظام تا سال 1066 میلادی کارآیی خوبی داشت. در آن سال ویلیام فاتح که نگران امنیت ملی بود نظام عشریه «حکومت ملی» را به نظامی مشتمل بر پنجاه و پنج منطقه نظامی، هر یک به سرپرستی یک کلانتر منطقه، تبدیل کرد. در قرن هفدهم، وظایف اجرای قوانین به دو واحد مجزا، نگهبانی روز و شب تقسیم شده بود؛ نگهبانان از میان افراد عادی انتخاب می‌شدند و حقوق بگیر نبودند. در پایان قرن هجدهم، اغلب افراد متمکن به دیگران پول می‌دادند تا به جای آنها نگهبانی بدهند و این، آغاز کار نیروی پلیس حقوق بگیر و در عمل ریشه نگهبانی محله بود.

بنابراین سیر تحولات پلیس سنتی به خوبی روشن می‌سازد که هدف نخستین از پیدایش این نهاد، حفظ نظم بوده و کارکنان آن نیز از میان مردم عادی انتخاب می‌شدند؛ البته غیر حرفه‌ای بودن افراد نگهبان و گسترش بزهکاری در سطح شهرهای لندن و نیویورک باعث ایجاد زمینه‌های پیدایش پلیس مدرن شد.

2. پیدایش پلیس جدید

اداره امور پلیسی به شکل پیشرفته با تشکیل پلیس شهری لندن که سر رابرت پیل در سال 1829 آن را بنیانگذاری کرد، آغاز شد؛ در زمانی که نیروی پلیس در کلان شهر لندن مستقر شده بود، در ایالات متحده هنوز هم شیوه نگهبانی شب و روز، مشابه شیوه سابق در انگلستان رایج بود. در دهه 1930 چند شهر بزرگ، سیستم‌های نگهبانی روزانه حقوق بگیر به وجود آوردند که البته وظایف نخستین آنها، بیشتر شامل کمک و خدمت به افراد جامعه بود مثلاً پلیس در نیویورک میان فقراء، زغال سنگ توزیع می‌کرد، مراقب سلامت شهروندان آسیب‌پذیر بود، مأمور پیگیری مجازات تعلیقی و آزادی شروط بود و به تأسیس زمین‌های بازی کودکان شهر کمک می‌کرد. به هر حال اداره امور پلیسی در ایالات متحده دارای دوره‌های مختلفی است که بررسی آنها می‌تواند نقش عمده‌ای در تحلیل وظایف کنونی پلیس داشته باشد.

3. دوره‌های پلیس

در جریان شکل‌گیری اداره امور پلیسی در ایالات متحده سه تغییر الگوی عمده رخ داده است؛ این دوره‌ها به ترتیب عبارتند از: دوره سیاسی، دوره اصلاحات و دوره جامعه‌گرایی.

دوره سیاسی تا ربع اول قرن بیستم ادامه یافت؛ در این دوره، انتصاب رؤسای پلیس با انگیزه‌های سیاسی و به منظور حفظ منصوب‌کنندگان در جایگاههای قدرت بود. سیاستمداران با اعطای شغل یا امتیازات ویژه به رأی دهندگان خود پاداش می‌دادند. عدم کفایت و فساد پلیس منجر به آغاز دوره دوم اداره امور پلیسی یعنی دوره اصلاحات شد.

در دوره اصلاحات اداره امور پلیسی از سیاست تفکیک شد، با جداشدن اداره امور پلیسی از سیاست تغییری در تأکید بر نقش پلیس به وجود آمد در این زمان شهروندان، اداره امور پلیسی را معادل مبارزه با جرم و جنایت می‌دانستند. پلیس کارکردهایی از نوع خدمات اجتماعی را دارای مطلوبیت کمتری تلقی می‌کرد و تا حد امکان به آنها نمی‌پرداخت زیرا وابستگی مقامات پلیس به مقامات سیاسی قطع شده و دغدغه‌های انتخاباتی رنگ باخته بود.

رابطه میان پلیس و مردم هم در دوره اصلاحات تغییر کرد؛ مأموران پلیس، مجریان بی‌طرف قانون خواهند بود که با شهروندان از لحاظ حرفه‌ای ارتباطی خنثی و از راه دور دارند. مأموران پلیس، مبارزان حرفه‌ای با جرم و جنایت تلقی می‌شوند و تصویر پلیس هم تبدیل به تصویر مأمورانی شد که با خودروهای پر قدرت، غرش کنان و آژیرکشان، با چراغ‌های گردان و با سرعت زیاد از خیابان‌های شهر عبور می‌کردند. اما ارتباط اجتماعی ضعیف پلیس در کنار بر چسب‌های نژادپرستی و سوء استفاده از قدرت باعث شد که این نهاد رسمی تبدیل به دشمن جامعه گردد و لقب «خوک» به خود گیرد.

در دهه 1980، بسیاری از ادارات پلیس، شروع به تجربه کردن افزایش مشارکت جامعه در مقابله با جرم و جنایت نمودند و این سرآغازی بود بر پیدایش دوره جامعه‌گرایی. در دوره جامعه‌گرایی، پلیس در پی‌برقراری مجدد یک رابطه نزدیک با افراد جامعه است. پلیس با ویژگی مسأله محوری، پاسخگوی نیازهای مردم است؛ یکی از خواسته‌های شهروندان این است که پلیس علاوه بر بازداشت مجرمان پس از وقوع جرم، برای پیشگیری از وقوع جرم هم تلاش نماید.

در این دوره، پلیس با حرفه‌گرایی به ارائه گسترده خدمات به صورت غیر متمرکز می‌پردازد و دارای روابط صمیمی و نزدیکی با افراد جامعه است. چه اینکه افسران پلیس گشت پیاده را در جهت مسأله‌یابی و رفع مشکلات شهروندان مورد استفاده قرار می‌دهند. پیامد این شیوه در بهبود کیفیت زندگی، احساس امنیت و رضایت شهروندان متبلور می‌شود.

4. نقش و وظایف پلیس

امروزه پلیس با وجود سازمان یکپارچه، به شکل یکپارچه و واحد عمل نمی‌کند. بلکه دارای سه مأموریت و کارکرد اصلی است که منطق عملکرد آنها یکسان نیست.

1-4- پلیس حاکمیت؛ که از لحاظ تاریخی و به طور تنگاتنگ با پیدایش دولتهای مدرن و پیشرفته مرتبط است. پلیس نظم در مرحله اول از دولت و نهادهای آن حمایت و پشتیبانی کرده و به عنوان ابراز کنترل و مهار خشونتهای جمعی تلقی می‌شود؛ در مرحله بعد این پلیس ابراز دفاع از میراث ملی است (پلیس اطلاعات). پلیس مزبور همچنین ابزاری برای حفظ و کنترل قلمرو حاکمیت دولت بوده و به عنوان پلیس مرزها یا نظارت‌کننده بر ورود اتباع خارجی از آن یاد می‌شود سیاست‌های مربوط به این نوع پلیس عبارتند از:

1-1-4- سازوکار حمایت از نظم عمومی از طریق مقابله با شکل‌های مختلف خشونت‌های شهری؛ پلیس حاکمیت با ایجاد نیروهای ضد شورش نقش مؤثری در مهار خشونت‌ها و شورش‌های شهری ایفا می‌کند.

2-1-4- ساز و کار استفاده از سرویس‌های اطلاعاتی جهت نظارت و کنترل برای پیشگیری از تروریسم، پلیس حاکمیت می‌تواند از طریق به کارگیری مأمورین ویژه جهت تحصیل اطلاعات در مورد گروه‌های تروریستی اقدام نماید و بدین‌ترتیب نقش مؤثری در کشف و خنثی‌سازی طرح‌های تروریستی ایفاء كند.

3-1-4- مدیریت و کنترل جریان رفت و آمدهای بین مرزی؛ پلیس حاکمیت عهده‌دار حفاظت و حراست از تمامیت قلمروی حاکمیت دولت است فلذا سرمایه‌گذاری وسیعی در زمینه مبارزه با ورود غیرقانونی اتباع بیگانه قلمرو کشور می‌نماید.

2-4- پلیس قضایی؛ مهمترین و اصلی‌ترین وظیفه این پلیس در زمینه بزهکاری حرفه‌ای و پس از ارتکاب جرایم است. این پلیس یک نوع کارشناس مسائل قضایی است که به کشف و تعقیب مجرمین کمک می‌نماید. در کشورهای متمدن پلیس قضایی بدنه اصلی ضابطین دادگستری را تشکیل می‌دهد.

3-4- پلیس روز مره (پلیس شهری)؛ وظیفه اصلی پلیس شهری، ایجاد آرامش و آسایش عمومی و کمک به مردم است. این پلیس به نسبت بیشتری درگیر ناهمگونی، نابسامانی و آسیب‌پذیری اجتماعی است؛ و نخستین پلیسی است که با بی‌نظمی‌های کوچک شهری، بزهکاری‌های کوچک و متوسط و برخی رفتارهای ناهنجار درگیر می‌شود. دولت مرکزی متأسفانه ارزش کاری چنین پلیسی را بالا نمی‌برد و به آن ارج نمی‌نهد و حال آنکه این پلیس روز مره است که نظم را حفظ می‌كند و از اینرو نیاز بیشتری به سیاست، برنامه‌ریزی و مدیریت دارد تا بتواند آسایش عمومی را تأمین کند.

5. نیروی پلیس در ایران

در این قسمت به بررسی رویکرد نیروهای پلیسی ایران در پیش و پس از انقلاب اسلامی پرداخته می‌شود.

1-5- پلیس پیش از انقلاب

در سال‌های پیش از انقلاب؛ پلیس عمدتاً از الگوی اقتدارگرایی جهت سرکوب و حفظ امنیت استفاده می‌نمود؛ در این دوره نوعی اقتدارگرایی همراه با نوعی حرفه‌گرایی در عملکرد پلیس وجود داشت و امنیت برآمده از صرف اقتدار و حاکمیت پلیسی بود و تعامل نظام‌مندی میان پلیس و افراد اجتماعی وجود نداشت؛ افزون بر این در نیروی پلیس صرفنظر از اقدامات پراکنده و موقتی رویکرد منسجمی در خصوص پیشگیری از جرم شکل نگرفت.

2-5- پلیس پس از انقلاب

پس از انقلاب، همزمان با کمرنگ‌شدن خصیصه حرفه‌گرایی در پلیس بر ابعاد مشارکت‌پذیری نیروی پلیس تأکید گردید. این

روند هر چند به بعد تخصصی پلیس لطمه جدی وارد می‌کرد ولی از آنجا که اقبال بسیاری در جامعه، پشتوانه پلیس مردمی بود؛ لذا در سالهای پس از انقلاب فقدان حرفه‌گرایی لطمه چندانی به کارکرد پلیس وارد نکرد. با این حال با گذشت چندین سال پشتوانه مردمی و مشارکتی پلیس ایران ضعیف شد و بر ابعاد حرفه‌گرایی آن تأکید گردید؛ که تأسیس پلیس 110 یکی از مصادیق آن است. در خصوص جایگاه پیشگیری از جرم در پلیس ایران باید گفت که گرچه قانون تأسیس نیروی انتظامی مصوب 1369 در بند 8 از ماده 4 خود به پیشگیری از جرم به عنوان یکی از وظایف نیروی انتظامی اشاره نموده اما اهتمام جدی نسبت به پیشگیری از جرم تنها در سال‌های اخیر صورت گرفته است و از نظر ساختاری، اداره کل پیشگیری از جرم که یکی از ادارات معاونت انتظامی نیروی انتظامی بود؛ اخیراً تبدیل به معاونت مستقلی گردیده که موفقیت این معاونت منوط به استفاده از راهکارهای پیشگیری انتظامی است. افزون بر این معاونت اجتماعی نیروی انتظامی نیز اقداماتی که ماهیتاً پیشگیرانه بوده را در دستور کار خود قرار داده با این حال اقدامات مذکور مبتنی بر شیوه‌های علمی پیشگیری از جرم نبوده و بیشتر جنبه ابتکاری و ابداعی داشته است.

ب- مبانی پیشگیری انتظامی

پیشگیری انتظامی مبتنی بر قابلیت‌های نیروی پلیس در تحقق اهداف پیشگیری از جرم است؛ به عبارت دیگر مبنای پیشگیری انتظامی، اختیارات و توانایی‌های نیروی پلیس در پیشگیری از جرم در جامعه است. زیرا نیروی پلیس به لحاظ داشتن اختیارات و ابزار ویژه می‌تواند نقش بسزایی در کاهش نرخ جرایم – خواه پیش از وقوع جرم و خواه پس از وقوع آن- داشته باشد.

از آنجا که پیشگیری از جرم اصولاً مبتنی بر دو شیوه است؛ یکی پیشگیری کیفری و دیگری پیشگیری غیر کیفری؛ بررسی مبانی پیشگیری انتظامی مستلزم تبیین این مطلب است که پیشگیری انتظامی چگونه و تا چه میزان می‌تواند در جهت تحقق اهداف پیشگیری کیفری و غیرکیفری مؤثر باشد.

افزون بر این، تحقق اهداف پیشگیری کیفری و غیرکیفری توسط پلیس و در نهایت تحقق اهداف پیشگیری انتظامی منوط به تبیین و استفاده از رویکردهای جدیدی در نیروی پلیس است که بسترهای لازم برای شکل‌گیری یک راهبرد مبتنی بر پیشگیری انتظامی را در نیروی پلیس فراهم سازد.

بنابراین در این قسمت ابتدا به چگونگی تحقق اهداف پیشگیری کیفری و پیشگیری غیرکیفری از طریق اعمال پیشگیری انتظامی پرداخته می‌شود و سپس رویکردهای جدید پلیس در پیشگیری انتظامی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

1. تحقق اهداف پیشگیری کیفری و غیرکیفری

نخست به چگونگی تعامل میان پیشگیری انتظامی و پیشگیری کیفری پرداخته و در گام بعد همین موضوع در مورد پیشگیری غیرکیفری تبیین می‌شود.

1-1-تحقق اهداف پیشگیری کیفری

نهادهای عدالت کیفری با قطعیت، حتمیت، سرعت و دقت در انجام وظایف خود می‌توانند از تکرار جرایم پیشگیری نمایند، همچنین وجود تخصص در اینگونه نهادها موجب افزایش میزان دقت و سرعت در عملکرد آنهاست؛ از اینرو پلیس که یکی از نهادهای عدالت کیفری است با دقت و سرعت در عملکرد خود می‌تواند نقش بسزایی در پیشگیری از تکرار جرم داشته باشد.

امروزه لزوم کنترل و مداخله در بحرانها از سوی پلیس تنها از دیدگاه وظایف سنتی پلیس مبنی و کشف و سرکوب جرایم توجیه نمی‌شود بلکه این امر مبتنی براستفاده از رویکرد پیشگیری انتظامی است، زیرا وقوع بحرانهایی نظیر گروگان‌گیری در صورت عدم کنترل و مهار می‌تواند منجر به ارتکاب جرایمی گردد که هزینه‌های سنگینی را از حیث تلفات و آثار اجتماعی بر جامعه تحمیل می‌نماید.

افزون بر این وجود پلیس تخصصی موسوم به پلیس قضایی در سایر کشورها مبتنی بر این اندیشه است که استفاده از نیروی تخصصی در مواجهه با پدیده جنایی می‌تواند منجر به پیشگیری از تکرار جرم شود، زیرا این پلیس، مهارت‌های لازم جهت رسیدگی سریع و دقیق به پدیده جنایی را داراست.

درمورد تحقق اهداف پیشگیری کیفری توسط نیروی پلیس، شناسایی و پرهیز از رویه‌های پلیسی جرم‌زا در مواجهه با متهمین بسیار مهم است زیرا نیروی پلیس گاه در برخورد با متهمین بی‌گناه به برچسب‌زنی و تحریک آنان به ورود به عالم بزهکاری می‌پردازد.

2-1- تحقق اهداف پیشگیری غیر کیفری

پیشگیری غیرکیفری از جرم اصولاً مبتنی بر دو شیوه معمول است؛ پیشگیری اجتماعی و پیشگیری وضعی. در پیشگیری اجتماعی با تمرکز بر روی شخصیت مجرم و محیط اجتماعی وی در جهت کاهش زمینه‌های فردی و اجتماعی گرایش به بزهکاری حرکت می‌شود و حال آنکه پیشگیری وضعی از رهگذر محدودنمودن فرصت‌های ارتکاب جرم در صدد ایجاد موانع فیزیکی و روانشناختی در مقابل پدیده جنایی است.

رویکرد پیشگیری انتظامی هم می‌تواند در جهت تحقق اهداف پیشگیری اجتماعی مورد استفاده قرار گیرد و هم در جهت تحقق اهداف پیشگیری وضعی؛ اما رویکرد مذکور به لحاظ ویژگیها و خصوصیاتی که دارد، بیشتر از جنبه پیشگیری وضعی مورد توجه قرار می‌گیرد زیرا نیروی پلیس به عنوان یکی از مظاهر حاکمیت، به صورت تخصصی دارای وظیفه نظارت و کنترل بر جامعه است، در واقع نیروی پلیس ابزارها و اختیارات لازم را جهت محدود نمودن فرصت‌های ارتکاب جرم داراست و به عنوان مثال می‌تواند با نظارت بر اماکن جرم‌زا به افزایش هزینه ارتکاب جرم و پیشگیری از جرم مبادرت نماید. البته تأکید بر وجود ابعاد و جنبه‌های پیشگیری وضعی در نیروی پلیس به معنای نفی جنبه‌های پیشگیری اجتماعی در آن نیست بلکه نیروی پلیس با پذیرش رویکرد جامعه‌گرایی می‌تواند نقش بسزایی در تحقق اهداف پیشگیری اجتماعی داشته باشد.

1-2-1- پیشگیری وضعی

استفاده از رویکرد پیشگیری انتظامی در تحقق اهداف پیشگیری وضعی را می‌توان مبتنی بر این اندیشه دانست که حضور نیروی پلیس به عنوان یک نهاد رسمی و دارای قوه قهرآمیز نقش مهمی را در برآیند حاصل از محاسبه سود و زیان در ذهن بزهکاران احتمالی ایفاء نماید.

بزهکاران احتمالی همواره پیش از ارتکاب جرم اقدام به محاسبه و ارزیابی میزان منافع و سود حاصل از جرم در مقابل خطرات و هزینه‌های آن می‌كنند، یکی از هزینه‌های سنگین ناشی از ارتکاب جرم از دید بزهکاران احتمالی همانا دستگیری توسط نیروی پلیس و ورود به فرایند کیفری است؛ حال اگر نیروی پلیس به اعمال نظارت دقیق و علمی بر جامعه و اماکن جرم‌زا بپردازد، این امر باعث افزایش هزینه‌های ارتکاب جرم از دید بزهکاران احتمالی گردیده، فرصت‌های ارتکاب جرم را محدود نموده و از ارتکاب جرایم پیشگیری می‌نماید. بنابراین یکی از مبانی پیشگیری انتظامی، کاهش موقعیت‌های ارتکاب جرم با افزایش هزینه‌های ارتکاب آن، از طریق اعمال نظارت بر جامعه و اماکن جرم‌زا توسط نیروی پلیس است. علاوه براین، استفاده از رویکرد پیشگیری انتظامی در تحقق اهداف پیشگیری وضعی را می‌تواند مبتنی بر این نظریه نیز دانست که؛ نه تنها جرم باعث ایجاد بی‌نظمی در جامعه است بلکه وجود بی‌نظمی در جامعه نیز می‌تواند منجر به ارتکاب جرم گردد. اگر در یک جامعه بی‌نظمی، آشفتگی و هرج و مرج حاکم گردد از یک سو این تصور ایجاد می‌شود که هیچگونه کنترل رسمی بر جامعه وجود ندارد و به راحتی می‌توان مرتکب جرم گردید و از سوی دیگر وجود بی‌نظمی خود می‌تواند ایجاد کننده فرصت‌های ارتکاب جرم گردد؛ بدین ترتیب که بزهکاران احتمالی از عدم نظارت و کنترل رسمی بر جامعه سوء استفاده نموده، به ارتکاب جرم می‌پردازند.

بنابراین از آنجا که یکی از شیوه‌های مقابله با احساس بی‌نظمی، تقویت مظاهر دولتی و رسمی در جامعه است و چون نیروی انتظامی یکی از مصادیق بارز مظاهر دولت و حاکمیت در جامعه است، می‌توان با تقویت حضور این نهاد در جهت حفظ نظم و امنیت در جامعه حرکت كرد.

2-2-1- پیشگیری اجتماعی

امروزه نیروی پلیس در کشورهای پیشرفته، دوره اقتدارگرایی خود را پشت سر نهاده و وارد دوره جامعه‌گرایی شده، در این دوره پلیس در جهت برقراری یک رابطه نزدیک با افراد جامعه حرکت می‌نماید، از اینرو نیروی پلیس تعامل نزدیکی با افراد جامعه دارد؛ به آموزش و آگاهسازی آنان می‌پردازد و ایشان را در حل و فصل منازعات و اختلافات محلی یاری می‌دهد. طبق این رویکرد، پلیس بایستی همواره در دسترس مردم، همجوار با مردم و در تماس مستقیم و مستمر با شهروندان و مسائل آنان باشد. پلیس می‌تواند با آگاهی از واقعیت‌های جامعه شناختی اقدام به برنامه‌ریزی جهت پیشگیری از جرم نماید. راهبرد اساسی پلیس، مشورت و رایزنی منظم و نظام‌مند با جامعه و تشکل‌های مردمی و اتخاذ تدابیر مناسب محلی برای پیشگیری از جرم در محله‌های جرم‌زا است.

بنابراین نقش پلیس در پیشگیری از جرم تنها به تحقق اهداف پیشگیری وضعی نظیر نظارت بر اماکن جرم‌زا، تقویت آماج جرم و حفظ نظم منحصر نمی‌گردد بلکه امروزه با پیدایش دوره جامعه‌گرایی و مفهوم پلیس محلی، بر نقش این نهاد رسمی در تحقق اهداف پیشگیری اجتماعی اعم از آموزش، آگاه‌سازی و میانجیگری در اختلافات محلی تأکید گردیده است.

البته آنچه باید به عنوان روح کلی پیشگیری انتظامی در تمامی مراحل مورد توجه قرار گیرد این نکته است که تأکید بیش از حد و غیر علمی بر حضور مظاهر حاکمیت – از قبیل پلیس – در جامعه، خود می‌تواند منجر به افزایش احساس ترس از جرم درمیان شهروندان گردد و این امر باعث افزایش احساس ناامنی و در نهایت افزایش نرخ بزهکاری می‌گردد.

2. رویکردهای جدید پلیس در پیشگیری انتظامی

تحقق اهداف پیشگیری انتظامی مستلزم استفاده نیروی پلیس از رویکردهای جدید انتظامی که با رویکردهای کلاسیک متفاوتند، است؛ زیرا اهداف پیشگیری انتظامی تنها با پیش‌بینی وظایف پیشگیرانه برای نیروی پلیس محقق نمی‌شود به عبارت دیگر نیروی پلیس نمی‌تواند با پیروی از رویکردهای سابق درصدد تحقق اهداف پیشگیرانه برآید.

رویکردهای جدید پلیس در زمینه پیشگیری انتظامی عبارتند از:

1-2- رویکرد نظم مداری؛ در پیشگیری انتظامی، کارکرد پلیس تنها به کشف و سرکوب جرایم منحصر نمی‌شود بلکه ایجاد نظم و جلوگیری از هرج و مرج‌ها و جرایم خرد نیز از وظایف پلیس محسوب می‌شود؛ زیرا پیشگیری انتظامی اساساً از یک رویکرد کنشی و پیش جنایی تبعیت می‌کند و از رهگذر برقراری نظم درصدد ایجاد جامعه‌ای امن برمی‌آید.

2-2- رویکرد مشارکت پذیری؛ در پیشگیری انتظامی سعی برآن است که با به کارگیری شیوه‌های جلب مشارکت‌های مردمی از مشارکت‌های مردمی در ایجاد نظم و امنیت استفاده ‌شود و حفظ نظم و امنیت از یک پدیده رسمی و آمرانه به یک پدیده مشارکت محور تبدیل شود.

3-2- رویکرد شهروندمداری؛ پلیس سنتی با تأکید بر ایجاد امنیت در جهت تحقق یک جامعه «قلعه گونه» حرکت می‌كرد؛ اینک اما، در مقابل امنیت‌مداری پلیس سنتی؛ رویکرد پیشگیرانه مدعی حفظ حقوق شهروندی و احترام به حقوق و آزادی‌های فردی است؛ در این رویکرد با تأکید بر جنبه‌های کنشی نهاد پلیس؛ هدفی همچون حفظ امنیت به تدریج به حفظ نظم تبدیل شده و حقوق شهروندی از جایگاه ویژه‌ای برخوردار گردیده است. در خصوص مبانی و منابع این رویکرد در نظام پلیسی ایران می‌توان به قانون حقوق شهروندی اشاره نمود.

4-2- رویکرد دانایی محوری؛ رویکرد پیشگیری انتظامی با ارتقای سطح دانش پیشگیری از جرم در میان افراد نیروی پلیس و آموزش راهکارهای تخصصی پیشگیری از جرم به آنها در جهت تحقق خصیصه دانایی محوری حرکت می‌كند؛ این در حالی است که پلیس سنتی از رویکردهای قهرآمیز و قدرت محور استفاده می‌كرده است.

5-2- رویکرد رویت‌پذیری؛ در رویکرد پیشگیرانه به حضور مظاهر دولت و حاکمیت در جامعه و نقش آن در حفظ نظم و امنیت تأکید می‌شود از اینرو نیروی پلیس با رؤیت‌پذیری در سطح جامعه از یک سو هزینه ارتکاب جرم را در نزد بزهکاران احتمالی بالا می‌برد و از سوی دیگر احساس ترس از جرم را در میان شهروندان جامعه کاهش می‌دهد؛

6-2- رویکرد میانجیگری؛ نهاد پلیس نه تنها بایستی پس از خاتمه درگیری‌ها و منازعات به عنوان ضابط قضایی مداخله نماید بلکه این نهاد بایستی همچنین با حضور در میان افراد جامعه به حل و فصل درگیری‌ها و اختلافات بپردازد و نقش میانجیگری را به درستی ایفاء كند.

7-2- رویکرد آموزشی؛ در پلیس سنتی نقش آموزشی پلیس در روابط این نهاد با افراد جامعه بسیار کم رنگ است؛ اما در رویکرد پیشگیرانه؛ یکی از شیوه‌های مناسب برای آموزش روش‌های پیشگیری از بزهکاری و بزه‌دیدگی به افراد جامعه، استفاده از نیروی پلیس به عنوان یک نهاد آموزشی است.

8-2- رویکرد سرعت‌پذیری و دقت در مداخله؛ مداخله پلیس در بحرانهای اجتماعی یکی از راهکارهای کاهش تلفات و هزینه‌هاست اما مداخله پلیس در بحرانهای اجتماعی باید مبتنی بر سرعت‌پذیری و دقت در تصمیمات باشد؛ زیرا کندی نیروهای پلیس و تصمیمات نادرست آنها نه تنها باعث کاهش تلفات و هزینه‌ها نمی‌گردد بلکه می‌تواند منجر به افزایش اثرات و تبعات اینگونه بحرانها گردد.

9-2- رویکرد تفکیک‌پذیری؛ نیروی پلیس برای تحقق اهداف پیشگیرانه باید از یک سیاست افتراقی در مورد مخاطبان خود استفاده نماید؛ این سیاست افتراقی که در حوزه فعالیت‌های پلیسی اعمال می‌گردد و مبتنی بر یافته‌های جرم‌شناختی است؛ تحت عنوان سیاست افتراقی انتظامی مشخص می‌گردد.

مطابق با سیاست افتراقی انتظامی، تخصص‌های لازم برای مواجهه با کودکان و نوجوانان و همچنین مهارت‌های لازم برای تعامل با زنان، متفاوت است از آنچه برای مردان، مناسب تلقی می‌شود.

بنابراین تحقق اهداف پیشگیری کیفری و غیرکیفری توسط نیروی پلیس و در نهایت تحقق اهداف پیشگیری انتظامی منوط به اتخاذ رویکردهای جدید مبتنی بر پیشگیری به عنوان جایگزین‌های رویکرد سنتی در نیروی پلیس است:

- رویکرد نظم مداری، در مقابل امنیت مداری؛

- رویکرد مشارکت‌پذیری، در مقابل انحصارگرایی؛

- رویکرد شهروندمداری، در مقابل سرکوبگری؛

- رویکرد دانایی محوری، در مقابل قهرآمیزی و قدرت محوری؛

- رویکرد رؤیت‌پذیری، در مقابل اختفاء و کمین؛

- رویکرد میانجی‌گری، در مقابل انفعال‌گرایی؛

- رویکرد آموزش، در مقابل اجبار و تحمیل؛

- رویکرد سرعت‌پذیری و دقت، در مقابل کندی و شتاب‌زدگی؛

- رویکرد تفکیک‌پذیری، در مقابل عام‌مداری.

گفتار دوم- رهنمودها و پیشنهادها

نیروی پلیس در هر جامعه‌ای دارای ساختار خاصی است که با وظایف وکارکردهای آن مطابق و هماهنگ است و برای تحقق آن کارکردها از آموزش‌های تخصصی جهت تربیت منابع انسانی متخصص استفاده می‌نماید. رویکرد پیشگیری انتظامی به لحاظ ویژگیها و خصوصیات خود از قبیل کنشی، نظم‌مدار و شهروندمدار بودن از طریق به کارگیری ساختارها، کارکردها و آموزش‌های سنتی پلیس قابل تحقق نیست، بلکه دستیابی به آن مستلزم استفاده از ساختارهای جدید جهت پیش‌بینی کارکردهای جدید و با آموزش‌های تخصصی جدید است.

الف- رهنمودهای ساختاری

از جهت ساختاری نیروی پلیس در ایران نیازمند انجام امور زیر است:

1- تأسیس و به کارگیری پلیس محلی؛ پلیس محلی دارای مأموریت حفظ نظم و آرامش است. جهت تحقق اهداف پلیس محلی می‌توان به افزایش ایستگاهها یا پست‌های کوچک پلیس در محله‌های جرم‌زا پرداخت. این ایستگاههای پلیس محلی با همکاری شهروندان داوطلب، مردم را در زمینه پیشگیری از جرم توجیه و از روش‌های مختلف آن آگاه می‌کنند و از این طریق نظم را در منطقه برقرار می‌نمایند. هدف‌های پلیس محلی عبارتند از؛ کاهش احساس ناامنی، مهار و کنترل جرایم خرد و افزایش اعتماد به پلیس.

2- گسترش و تقویت استفاده از پلیس اطفال و نوجوانان؛ پلیس اطفال و نوجوانان بایستی در مکانهای پررفت و آمد اطفال مستقر گردیده، با استفاده از راهکارهای جلب اعتماد و همکاری، به ارائه آموزش‌های لازم بپردازد و از اطفال و نوجوانان در مقابل ارتکاب جرایم حمایت نماید. گسترش و تقویت استفاده از این پلیس مستلزم ارائه آموزش‌های تخصصی به پلیس اطفال و ارتقای دانش و مهارت آنان در انجام وظایف مرتبط با اطفال و نوجوانان است. این پلیس از سازو کارهای فنی پیشگیرانه جهت کاهش بزهدیدگی و بزهکاری اطفال و نوجوانان استفاده می‌نماید.

3- گسترش و تقویت استفاده از پلیس زنان؛ وجود تفاوت‌های فیزیولوژیکی و روانشناختی در زنان نسبت به مردان منجر به تفکیک جرم‌شناختی میان بزهکاری و بزهدیدگی آنان نسبت به بزهکاری و بزهدیدگی مردان شده است؛ از اینرو جهت شناسایی زمینه‌های بزهکاری و بزهدیدگی زنان و پیشگیری از آن‌ها باید دسته خاصی از نیروی پلیس موسوم به پلیس زنان از آموزش‌های تخصصی در این زمینه بهره‌مند گردیده و با استفاده از ساز و کارهای پیشگیرانه خاص به پیشگیری از بزهکاری و بزهدیدگی زنان مبادرت نماید.

4- گسترش و حمایت از پلیس پیشگیری؛ پلیس پیشگیری که از نهادهای تازه تأسیس نیروی انتظامی است باید از دانش و مهارت‌های خاص در زمینه مبانی و ساز و کارهای پیشگیری از جرم بهره‌مند گردد. این پلیس باید از موقعیت سازمانی روشن و واضحی برخوردار بوده، نحوه تعامل مطلوبی با سایر افراد نیروی پلیس داشته باشد.

5- الزامی‌نمودن تشکیل پرونده شخصیت در مرحله کشف و تعقیب جرم؛ طبق آموزه‌های جرم‌شناختی توجه به ویژگیهای فردی اعم از سن، جنسیت، شخصیت و همچنین سوابق کیفری و غیرکیفری مظنونین و متهمین، نقش بسزایی در رفتار مناسب با آنان و تحقق اهداف پیشگیری کیفری نظیر جلوگیری از برچسب‌زنی و پیشگیری از تکرار جرم دارد.

6- تشکیل و به کارگیری پلیس قضایی؛ پلیس قضایی، نوعی کارشناس مسائل قضایی است که در زمینه بزهکاری حرفه‌ای و پس از ارتکاب جرایم فعالیت می‌نماید. در صورت فقدان پلیس قضایی رسیدگی سریع و دقیق و تعقیب جرایم انجام نمی‌گیرد و پیشگیری از تکرار جرم تحقق نمی‌یابد.

ب- رهنمودهای کارکردی

از نظر کارکردی می‌توان کارکردهای کیفری و غیرکیفری پلیس در زمینه پیشگیری از جرم را از یکدیگر تفکیک نمود.

1. رهنمودهای کارکردی کیفری

پلیس ایران از لحاظ کارکردهای کیفری نیازمند انجام امور زیر است:

1-1- مداخله در بحران بر مبنای سرعت، دقت و معیارهای فنی پیشگیری؛

2-1- آسیب‌شناسی رویه‌های پلیسی جرم‌زا؛

2. رهنمودهای کارکردی غیر کیفری

از لحاظ کارکردهای غیرکیفری، پلیس ایران نیازمند انجام امور زیر است؛

1-2- افزایش استفاده از گشت‌های پلیس در محله‌های حاشیه‌نشین

2-2- آموزش و آگاهسازی عموم مردم و افراد در معرض خطر

3-2- جلب مشارکت‌های مردمی در حفظ نظم و امنیت

4-2- استفاده از راهکارهای میانجیگری

میزان کمیت و کیفیت دخالت افراد در ارتکاب بزهی که در قانون جرم انگاری شده ممکن است با یکدیگر متفاوت باشد. بر این مبنا با توجه به نحوه مداخله آنان در جرائم جمعی، عناوین شرکت در جرم یا معاونت در جرم به آنان نسبت داده می‌شود.

اما تفاوت زیادی بین این دو عنوان مجرمانه وجود دارد که در نتیجه اعمال مجازات و صدور حکم نهایی نیز بسیار مؤثر است.

الف) تفاوت معاونت و شرکت در جرم از دیدگاه قانون

در ماده 42 قانون مجازات اسلامی به این شرح آمده که «هر کس عالماً و عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازاتهای باز دارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه‌ی آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد، خواه نباشد. شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود...» اما قانونگذار معاونت در جرم را به شرح ماده 43 همان قانون به گونه‌ای دیگر تعریف کرده است؛ «اشخاص زیر معاون در جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می‌شوند.

1- هر کس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.

2- هر کس با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد.

3- هر کس عالماً عامداً وقوع جرم را تسهیل کند...»  با توجه به مواد 42 و 43 از قانون مجازات اسلامی متوجه می‌شویم تعریف بسیار متفاوتی در قانون بین شرکت و معاونت در جرم در نظر گرفته شده است. به گونه‌ای که به اختصار می‌توان گفت شریک در جرم بطور مستقیم در تحقق جرم و ارتکاب فعل مجرمانه با مباشر همکاری می‌کند و حال آنکه معاون در حاشیه ارتکاب فعل مجرمانه از جانب مباشر قرار دارد؛ و او را (مباشر جرم) تحریک یا ترغیب یا تطمیع... می‌کند و یا شرایط وقوع جرم را تسهیل می‌کند.

ب) حصری بودن مصادیق معاونت

مصادیق معاونت در جرم، جنبه‌ی حصری دارد و جرم در مصادیق تعیین شده در ماده 43 قانون مجازات اسلامی، مجازات معاونت در جرم شامل آن نمی‌شود و بر طبق مصادیقی که قانون تعیین کرده است عنوان معاونت شامل: تحریک، ترغیب- تهدید، تطمیع، دسیسه و فریب و نیرنگ، تهیه وسایل ارتکاب جرم، ارائه طریق ارتکاب جرم، تسهیل وقوع جرم همین موارد شش‌گانه می‌شود. حال آنکه شرکت در جرم با توجه به ماهیت هر جرمی فرق می‌کند، و به هر نحوی از انحاء که در تحقق جرم مؤثر باشد تحقق می‌پذیرد.

ج) از نظر نوع فعل:

معاونت در جرائم با ارتکاب اعمال و افعال ایجابی یا مثبت واقع می‌شود. و هیچ‌گاه ترک فعل موجب تحقق عنوان معاونت نمی‌گردد. به عبارت دیگر یک امر مثبت یا یک فعل صورت گرفته از جانب معاون موجب مسئولیت معاون می‌گردد. نه ترک فعل. در صورتی که شریک در جرم با ارتکاب افعال سلبی و منفی نیز محقق می‌شود.

د) لزوم وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر

در بحث احراز وقوع بزه معاونت؛ لزوماً وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم حتمی و ضروری است. فی‌الواقع بزه معاونت در جرم زمانی محقق می‌شود که بین عمل مرتکب اصلی (مباشر) و معاون جرم اتحاد اراده وجود داشته باشد. بنابراین اگر شخصی سلاح خود را به دیگری دهد تا در امر شکار غیرمجاز استفاده کند، لیکن آن شخص با سلاح یاد شده مرتکب قتل عمدی شود. شخص صاحب اسلحه معاون در جرم قتل نخواهد بود. چون بین عمل معاون و مباشر در قتل هیچ‌گونه وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی وجود نداشته است. این در صورتی است که در شرکت در جرم علم و عمد بین شرکاء یا با هماهنگی قبلی جهت ارتکاب حاصل شده است و یا در حین اجرای عملیات موجود به وجود آمده و در این صورت است که شریک در جرم مستوجب کیفر است که باید از این لحاظ و تحت تعقیب قرار گیرد وگرنه چنانکه شخص بدون آگاهی و اطلاع از ماهیت رفتار غیرقانونی و بدون داشتن سوء نیت در ارتکاب جرمی همکاری و پس از خاتمه جرم متوجه قصد و نیت همکاران خود شود عمل او را نمی‌توان به عنوان شرکت در جرم مجازات کرد.

و) جنبه‌ی تبعی بودن معاونت:

معاونت جنبه‌ی تبعی و فرعی دارد و از مجرم اصلی استعاره مجرمیت می‌نماید مثلاً اگر کسی در خودکشی معاونت نمود و وسایل ارتکاب آن را فراهم کرد یا شخص را برای خودکشی ترغیب نمود، از آنجایی که خودکشی جرم نیست، معاونت در آن نیز جرم نخواهد بود. با توجه به این مطلب می‌توان گفت معاونت جنبه‌ی تبعی و فرعی دارد و حال آنکه شرکت در جرم جنبه‌ی اصلی و استقلالی دارد.

گفتار دوم- انواع شرکت در جرم و ارکان آن

الف) انواع شرکت در جرم

با توجه به وجود علم و عمد در بین شرکاء و یا خطای یکایک آنان در جرائم خطایی، شریک در جرم را به دو عنوان شرکت در جرائم عمدی و شرکت در جرائم غیرعمدی تقسیم کرده‌اند و معیار این تقسیم‌بندی بر مبنای عنصر روانی شرکت در جرم است که مفصلاً درباره آن در بخش‌های آتی بحث می‌کنیم. اینک به تفصیل به تعریف این دو عنوان می‌پردازیم.

1) شرکت در جرائم عمدی

فراز اول ماده 42 قانون مجازات اسلامی درباره شرکت در جرائم عمدی اشعار می‌دارد: هر کس عالماً عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازات‌های بازدارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آنها باشد. خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد، خواه نباشد و خواه اثر کار آنها مساوی باشد، خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود.

در قوانین قبلی به جای عبارت «عالماً و عامداً» در صدر ماده فوق، فقط عبارت «علم و اطلاع» را ذکر کرده بودند. بنابراین در حال حاضر، صرف علم و اطلاع شریک به مجرمانه بودن عمل ارتکابی خود، برای تحقق شرکت در جرم عمدی کافی نیست، بلکه بایستی در خواستن نتیجه مجرمانه نیز عامد باشد. هم علم و هم عمد لازم است در هنگام ارتکاب جرم موجود باشد، تا شرکت در جرم عمدی قابل تحقق باشد، و چنانکه «علم» نسبت به مجرمانه بودن عمل ارتکابی در حین ارتکاب موجود نباشد. مثلاً فردی به خیال اینکه در اسباب‌کشی اموال دوست خود کمک می‌کند.

در بیرون آوردن اموال از منزلی فعالیت کرده باشد، عمل بزه شرکت در جرم در مورد وی محقق نیست. همین طور است اگر «عمد» نسبت به عمل ارتکابی، وجود نداشته باشد، مثلاً یکی از شرکاء در نتیجه اکراه یا اجبار در انجام رکن مادی جرمی شرکت کند. شرکت در جرم عمدی در مورد او قابل تحقق نیست.

در این شق از ماده 42 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 علاوه بر آنکه با آوردن قید «عامداً» نقص قوانین قبلی را جبران کرده است. از قواعد شرکت در جرم در حقوق اسلام نیز پیروی کرده است که در بحث از رکن روانی شرکت در قتل به تفصیل درباره‌ی آن توضیح خواهیم داد. تنها نقص این ماده محدود شدن آن به جرائم قابل تعزیر یا مجازات‌های بازدارنده است. در حالی که همانطوری که در تعریف شرکت در جرم دیدیم قواعد کلی شرکت در جرم در حقوق اسلام شامل همه انواع جرائم می‌شود.

2) شرکت در جرائم غیرعمدی

رکن روانی جرائم غیرعمدی از خطای جزایی تشکیل می‌شود که در شرکت در جرم غیرعمدی این امر (خطای جزای) توسط چند نفر به وقوع می‌پیوندند. مصادیق خطای جزایی شامل بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی است. بنابراین خطای جزایی نهفته در این مصادیق ممکن است توسط چند نفر به طور دسته جمعی و متفقاً ارتکاب یابد.

مثلاً دو نفر داروساز با هم مرتکب بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی شده و به جای داروی شفابخش داروی سمی به خریدار دارو تحویل داده و موجب مرگ او می‌شوند. در اینجا خطای جزایی، ناشی از بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی تلقی می‌گردد که این امر متضمن یک خطاست و این خطا را ممکن است عده‌ای به طور دسته‌جمعی و متفقاً مرتکب شوند.

فراز دوم 42 ماده قانون مجازات اسلامی در این مورد می‌گوید: «... در مورد جرائم غیرعمدی (خطایی) که ناشی از خطای دو نفر یا بیشتر باشد، مجازات هر یک از آنان مجازات فاعل مستقل خواهد بود.