حقوق انسان

عصر رنسانس، عصر جداانگارى علم و دين و تفكيك قلمروهاى آن دو است. در اين دوران، بسيارى از دانشمندان و متخصصان غرب به ويژه آنان كه از برخورد نادرست ارباب كليسا با نخبگان علمى ناخشنود بودند به نسبت سنجى ميان علوم مختلف با دين پرداختند.
ييكى از مسائلى كه در اين عصر مورد توجه قرار گرفته مسأله حقوق انسان و علم حقوق و نسبت آن با دين و گزاره هاى دينى بود. عده اى از حقوقدانان مى گفتند: قلمرو دين محدود به مسايل آن جهانى و آخرت انسانها بوده و نسبت به مسايل دنيوى و مشكلات و نابسامانى هاى آن ساكت است. گروسيوس هلندى از حقوقدانان برجسته قرن هفدهم در اين باره مى گويد:
(خداوند به اعمال و كردار مخلوقات كارى ندارد.)1
سيطره دانش غربى از يك سو، و بهره گيرى شرقيان از دستاوردهاى فريبنده آنـان
از سـوى ديگر، و جيره خوارى شرقيــان بر سر سفره پر زرق آنان، سبب شد تا باور جدايى دين از حقوق بشر در ميان مسلمانان و به خصوص حقوقدانان مسلمان نيز رسوخ يابد و گروهى معتقد شوند كه اسلام هيچ سيستم و نظام حقوقى ندارد، چرا كه اين حقوق آن اندازه ارزشمند و پرارج نيست تا خداوند در آن دخالت كند، و اگر هم اسلام را داراى نظام حقوقى بدانيم چنين سيستمى بيش از آن كه به نفع اسلام باشد به ضرر آن خواهد بود، زيرا در اين صورت بايد بپذيريم دين اسلام در تمام اعمال فردى و اجتماعى دخالت مى كند و آزادى و اختيار انسان را از ميان مى برد، و اين خود از ضعف دين اسلام حكايت دارد نه حقانيت و قوت آن.
در مقابل، گروه ديگرى از حقوقدانان، اسلام را داراى نظام حقوقى دانستند، نظامى كه با آزادى انسان سازگار است و ارزش آن را دارد كه خداوند به بيان آن بپردازد.
اين گروه معتقدند كه دين، كتابهاى آسمانى و پيامبران، نخستين نظامها و سيستمهاى حقوقى را در جامعه بشرى وضع كرده اند و قرآن به عنوان يقينى ترين منبع شناخت اسلام بر اين امر تصريح كرده است:
(كان الناس أمّة واحدة فبعث الله النبييّن مبشّرين و منذرين و أنزل معهم الكتاب بالحقّ ليحكم بين الناس فيما اختلفوا فيه) بقره / 213
افزون بر اين در بسيارى از آيات، از اهل ايمان خواسته شده است تا جز بر اساس احكام و قوانين و حقوق تعيين شده از سوى وحى، حكم نرانند.
(ومن لم يحكم بما أنزل الله فاولئك هم الفاسقون) مائده / 47
(ومن لم يحكم بما أنزل الله فاولئك هم الكافرون) مائده / 44
(ومن لم يحكم بما أنزل الله فاولئك هم الظالمون) مائده / 45
در آياتى نيز از پيامبر خواسته شده بر اساس آيات قرآن حكم كند و اختلافات مردم را برطرف كند و از هوسهاى ديگران به هنگام بيان حكم بپرهيزد.
تعبير (من لم يحكم) ظهور در كار قضا و محاكمات حقوقى ميان مردم دارد، ولى آيه سوره مائده و تعبير (و أن احكم بينهم) مى تواند صريح در امر قضا و حكم ميان مردم باشد.

تأملى در مفهوم حق

پيش از آن كه بخواهيم نظرى درباره آراى يادشده ارائه دهيم، شايسته است تأملى در مفهوم (حق) داشته باشيم.
حق، واژه اى عربى است و معادل آن در زبان فارسى هستى پايدار و ثبوت است، يعنى هر چه از ثبات و پايدارى برخوردار باشد. 2
كلمه حق و مشتقات آن در قرآن كاربرد فراوان دارد (الحق) 194 بار، (حق) 33 مرتبه، (حقاً) 17 مرتبه و (حقّه) سه بار در قرآن به كار رفته است.
اين واژه كه به صورت مصدر، اسم مصدر و صفت در آيات قرآن به كار رفته است، در معانى بسيارى به كار رفته است كه برخى از آنها عبارتند از: قرآن (زخرف / 29)، اسلام (اسراء / 81)، عدل (اعراف/ 81)، توحيد (زخرف/ 86)، صدق (يونس/ 4)، قرض (بقره / 282)، دليل (حج / 4) و… .
برخى از مفاهيم حق در قرآن با اصطلاح بكار رفته از طرف حقوقدانان و فقيهان، هماهنگ و همخوان است، مانند آيات:
(و فى أموالهم حقّ للسائل و المحروم) ذاريات/ 19
و در اموال آنها حقى براى سائل و محروم است.
(والذين فى اموالهم حقّ معلوم. للسائل و المحروم) معارج/ 25ـ24
و آنها كه در اموالشان حق معلومى است براى تقاضا كننده و محروم.
(فإن كان الذى عليه الحقّ سفيهاً او ضعيفاً) بقره/ 282
و اگر كسى كه حق بر ذمه اوست سفيه يا ضعيف است…
(فليملل الذى عليه الحقّ) بقره / 282
و آن كسى كه حق بر عهده اوست بايد املا كند.
(فآت ذاالقربى حقّه و المسكين و ابن السبيل) روم/ 38
پس حق نزديكان و مسكينان و در راه ماندگان را ادا كن.

حق در اصطلاح فقيهان

اين واژه در كتابهاى فقهى گاه مفهوم وسيعى دارد و تمام احكام وضعى و تكليفى و تأسيسى و امضايى را در برمى گيرد و در مواردى نيز حق در برابر حكم قرار گرفته است.
مرحوم نائينى مى نويسد:
(اگر مجعول شرعى به دنبال خود اضافه و سلطه نداشته باشد حكم است و نام گذارى آن به حق، به لحاظ معناى لغوى آن است.) 3
علامه بحرالعلوم مى نويسد:
(حق، قدرتى است اعتبارى و قراردادى كه به موجب آن يك انسان بر مالى يا شخصى يا هر دو مسلط مى گردد; مانند عين مستأجره، كه مستأجر نسبت به يكى از اموال مخصوص موجر سلطنت دارد.)4

حق در اصطلاح حقوقدانان

براى (حق) در منابع حقوقى تعريفهاى گوناگونى آمده است. از آن جمله نويسنده كتاب (مقدمه علم حقوق) مى نويسد:
(حق، امتيازى است كه قواعد حقوقى براى تنظيم روابط اشخاص به سود پاره اى از آنان در برابر ديگران ايجاد مى كند.)5
در مقدمه همين كتاب نيز مى خوانيم:
(براى تنظيم روابط مردم و حفظ نظم و اجتماع، حقوق براى هر كس امتيازهايى در برابر ديگران مى شناسد و توان خاصى به او مى بخشد. اين امتياز و توانايى را حق مى نامند كه جمع آن حقوق است (حقوق فردى) نيز گفته مى شود. حق حيات، حق مالكيت، حق آزادى شغل و زوجيت به اعتبار همين معنى است كه با عنوان حقوق بشر مورد حمايت قرار مى گيرد.)6
ييكى ديگر از حقوقدانان مى نويسد:
(حق، اقتدار، سلطه و امتيازى است كه براى اشخاص يا شخص، اعتبار شده و ديگران مكلف به رعايت آن مى باشند، مانند: حق مالكيت، حق زوجيت، ابوت، اكتشاف و… )7
نويسنده كتاب (حقوق اساسى) به صورت تفصيلى و روشن تر حق را تعريف مى كند:
(افرادى كه در درون جامعه زندگى مى كنند براى تأمين نيازمندى هاى خود حركت مى كنند و عمل مى نمايند، در نتيجه با يكديگر ارتباط برقرار مى نمايند، حركت و عمل و رابطه آنها نياز به مرزبندى و تحديد حدود دارد. نتيجه نبودن حد و مرز، تعدى و تجاوز افراد به جان و به دسترنج يكديگر است. جوامع بشرى در طول هزاران سال به تجربه دريافته اند كه براى جلوگيرى از هرج و مرج و تعدى براى حركت و عمل فرد در داخل جامعه، حدودى تعيين كنند كه در چهارچوب آن حدود، فرد فاعل مختار باشد و اگر از آن حدود تجاوز كرد قوه نماينده جامعه او را گوشمالى دهد. اين حدود همان است كه به آن حقوق مى گويند و مفرد آن (حق) است.)8
در كنار اين تعريفها و ساير بيانهايى كه حقوقدانان ارائه كرده اند بايد چند نكته را از نظر دورنداشت:
1. ارائه تعريفى جامع و مانع براى حقوق با توجه به اختلاف نظامها و سيستمهاى حقوقى ميسر نيست، زيرا هر تعريفى كه محققان حقوق عرضه مى كنند تنها با نظام حقوقى مورد قبول آنان سازگار است و ممكن است با تعريفى كه ساير نظامهاى حقوقى براى حقوق مى آورند ناسازگار نمايد. بلى، اگر در تمام تمدنها و ملتها يك نظام حقوقى وجود داشت آن گاه ممكن بود تعريفى كه مورد قبول همگان باشد ارائه شود.
2. حق از مفاهيم اعتبارى است و داراى ماهيت نيست، بنابراين نمى توان مفهوم آن را به جنس و فصل تحليل كرد و به اصطلاح نمى توان تعريفى حقيقى براى حق جست وجو كرد، در نتيجه تمام تعريف هايى كه براى حق از سوى حقوقدانان بيان شده و مى شوند، تعريف لفظى و غير حقيقى هستند تا آنجا كه برخى از فلاسفه، حق را غيرقابل تعريف دانسته اند و اظهار داشته اند:
(درباره معناى اصطلاحى حق كه در علم حقوق مطرح است بايد گفت كه تعريف اصطلاحى آن از حدگذارى و تحديد ماهوى ممكن نيست… حق اصطلاحى از مفاهيم اعتبارى است، اگر حق، داراى ماهيت بود و حد و رسم داشت قابل ترسيم و تحديد بود.)9

حقوق قرآن، آميزه اى از (امتياز) و (تكليف)

اگر چه واژه (حق) و (حقوق) تعريفى دقيق را به آسانى بر نتابد، اما مى توان برخى ويژگيها و مميزات آن را در يك كالبد شكافى مفهومى دريافت و آن را گونه اى تعريف و شناسايى به شمار آورد.
چنانچه نمونه ها و مصاديق حق را در قرآن مورد توجه قرار دهيم، خواهيم يافت كه هر حقى بر دو پايه 1. امتيازى به صاحب حق 2. تكليفى بر طرف مقابل، استوار است. يعنى; هر كجا تكليفى جعل شده است در برابر، عده اى حق پيدا مى كنند، مثلاً زمانى كه كسى متاعى را از فروشنده اى مى خرد، در برخى موارد، براى خريدار (حق فسخ) قرارداده شده است و مشترى با شرايطى خاص و در زمان تعيين شده، مى تواند متاع را باز گرداند و پولى را كه پرداخته است باز پس گيرد. اگر دقت شود، در حق فسخ دو چيز موجود است:
الف. امتيازى براى خريدار كه با آن مى تواند معامله را فسخ كند كه در اصطلاح حق ناميده مى شود.
ب. وظيفه و تكليفى بر فروشنده كه موظف است پيشنهاد فسخ را از سوى خريدار گردن نهد.
نمونه ديگر را در (حق قصاص) مى توان شاهد بود، به خويشان مقتول (اولياء دم) حق قصاص داده اند در حالى كه قاتل يعنى محكوم، مكلف به تسليم در برابر قصاص كنندگان است.

انواع حقوق در قرآن

حقوق قرآن را به چهار گروه مى توان تقسيم كرد:
1. قواعدى كه امتياز بهره ورى و تكليف حق پذيرى در آن متوجه فرد است. (ذى حق و من عليه الحق، فرد است)
2. قواعدى كه (ذى حق) و (من عليه الحق) جامعه و يا اكثريت و يا گروهى از افراد جامعه اند.
3. قواعدى كه (ذى حق) فرد است و (من عليه الحق) اكثريت افراد را تشكيل مى دهند.
4. قواعدى كه (ذى حق) اكثريت افرادند و (من عليه الحق) فرد است.

مشتركات قواعد حقوقى قرآن و ساير قواعد حقوقى

حقوقدانان به ويژه فلاسفه حقوق براى قواعد حقوقى ويژگيهايى بيان مى كنند، مانند كلى بودن، الزامى بودن، داشتن ضمانت اجرا و… 10 كه اين ويژگيها در قواعد حقوق قرآن نيز مشهود است.
الف. كلى بودن
حقوقى كه در قرآن به صورت قاعده حقوقى مطرح شده است موردى و شخصى نيست، بلكه عام و فراگير است. چنان كه قواعد حقوقى متعارف نيز چنين ويژگى دارند11، چه اين كه بر اساس آيات قرآن تمام انسانها در برابر قانون مساوى هستند و هيچ فردى بر ديگرى برترى ندارد. براى نمونه، يكى از حقوق شخص انسان كه در شمار حقوق غيرمالى قرارداده شده، حق مصونيت از لطمه زدن به حيثيت و شرافت است. هيچ شخص يا مقامى نبايد به اين حق مسلم انسان تعدى كند و با تهمت، افترا، دروغ و… حيثيت و آبروى افراد را ببرد.
(و الذين يرمون المحصنات الغافلات لعنوا فى الدنيا و الآخرة و لهم عذاب أليم)
نور / 23
كسانى كه زنان پاكدامن و بى خبر (از هرگونه آلودگى) و مؤمن را متهم مى كنند در دنيا و آخرت از رحمت الهى بدورند و عذاب بزرگى براى آنهاست.
در آيه شريفه كه به منظور دفاع از حيثيت و آبروى افراد نازل شده است، ويژگى قواعد حقوقى كه همان كلى بودن و فراگيرى است وجود دارد به اين معنى كه آيه چنان كه در بحث اسباب نزول مطرح است اختصاص به كسى ندارد كه به عايشه يا ماريه قبطيه تهمت زد، بلكه هر كس در هر زمان و در هر مكانى كه در شرايط مشابه قرار گرفت، اگر چنان تهمتى بزند، شرايط قذف در حق وى جارى خواهد شد (در اصطلاح قرآن پژوهان، ملاك، عموم آيه است نه خصوص سبب).
ب. الزامى بودن
دومين ويژگى قواعد حقوقى متعارف الزامى بودن آنهاست در عين آن كه قاعده حقوقى كلى است و شامل تمام افراد مى گردد وقتى بر موردى تطبيق شد حالت اجبار دارد 12 و براى رسيدن به هدف حقوق و ايجاد نظم و انضباط در جامعه بايد رعايت قواعد حقوق الزامى باشد.
اين ويژگى قواعد حقوقى متعارف در قواعد حقوقى قرآن نيز وجود دارد با اين تفاوت كه منشأ الزام و ملاك يا عامل الزام در قواعد حقوقى متعارف تنها قرارداد و همبستگى اجتماعى و ترس از واكنش مردم است، اما در قواعد قرآن افزون بر اين عوامل، اعتقاد به نظارت پنهان خداوند و پاداش و جزاى او نيز هست.
آيه قبل با حدى كه براى قذف در شريعت اسلام تعيين شده و الزامى كه در آيات ديگر در مورد اجراى حدود الهى بيان گرديده است، نشانگر بُعد الزامى حقوق قرآنى است.
براى نمونه حق حيات را مى توان برشمرد كه يكى از حقوق فردى به شمار مى آيد. در قرآن از بين بردن اين حق با كشتن و نابودى همه اجتماع و جامعه، برابر معرفى شده است.
(ومن قتل نفساً بغير نفس أو فساد فى الأرض فكأنّما قتل الناس جميعاً)
مائده / 32
هر كس انسانى را بدون ارتكاب قتل يا فساد در روى زمين بكشد، چنان است كه گويى همه انسانها را گشته است.
بنابراين اگر فردى زندگى همه نوع خود را نابود كند و جان او را بگيرد، خانواده مقتول حق خون خواهى و قصاص خواهد داشت.
(يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى الحرّ بالحرّ… ) بقره / 78
اى افرادى كه ايمان آورده ايد، حكم قصاص در مورد كشتگان بر شما الزامى شده است.
البته اين الزام براى كل جامعه و مجريان احكام است كه چشم از اين حق بر نگيرند و درخواست خانواده مقتول را بى پاسخ نگذارند و گرنه خود خانواده مقتول در اصل قصاص حق انتخاب دارد.
ج. داشتن ضمانت اجرا
قاعده حقوقى، قاعده اى است كه از سوى دولت وحكومت يا هر نيروى ديگر تضمين شده باشد. 13
در برخى كشورها، قواعد حقوقى ضمانت اجراى مدنى دارد و در تعدادى كشورها ضمانت اجراى كيفرى، در جمهورى اسلامى قواعد حقوقى از سوى حكومت تضمين شده است، حكومت اسلامى موظف است بر قواعد حقوقى قرآن عمل كند و اجراى آنها را تضمين نمايد.
براى نمونه: حق حاكميت، نمونه بارز حق عينى است. براساس اين حق، هيچ فردى نبايد به اموال ديگران دستبرد بزند و آنها را از سلطه و اختيار مالك خارج سازد. اگر شخصى مال ديگرى را سرقت كند، حكومت اسلامى بايستى بر اساس آيات وحى كه در شكل يك قاعده حقوقى است مال مالك را از سارق باز پس گيرد و آن را به مالك برگرداند و سارق را نيز مجازات كند.
(والسارق و السارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالاً من الله) مائده/ 38
دست مرد و زن دزد را به كيفر عملى كه انجام داده اند به عنوان يك مجازات الهى قطع كنيد.
اما از سوى ديگر ميان قواعد حقوقى قرآن با ساير نظامهاى حقوقى تفاوتى هست; در قواعد حقوقى متعارف تنها ضمانت اجراى دولتى وجود دارد كه اگر ترس از آن نباشد قانون زير پاگذاشته مى شود، ولى در قواعد حقوقى قرآن، هم حكومت اسلامى و هم ترس از عذاب اخروى، وجدان، تمايل به نزديكى به خداوند و… اجراى قواعد حقوقى را تضمين مى كنند و مردم را به مراعات آنها وا مى دارند.
د. يكى ديگر از ويژگيهاى قواعد متعارف كه برخى از حقوقدانان مطرح كرده اند و در قواعد حقوقى قرآن نيز وجود دارد، آن است كه حوزه و قلمرو قواعد حقوقى نبايد از اجتماع خارج باشد، اگر انسان زندگى اجتماعى ندارد و به صورت كاملاً انفرادى زندگى مى كند نه حقى دارد و نه تكليفى نسبت به ديگران.14
(كان الناس أمّة واحدة فبعث الله النبييّن مبشّرين و منذرين و أنزل معهم الكتاب بالحقّ ليحكم بين الناس فيما اختلفوا فيه) بقره/ 213
مردم يك دسته بودند، خداوند پيامبران را برانگيخت تا مردم را بشارت و بيم دهند، و كتاب آسمانى كه به سوى حق دعوت مى كرد، با آنها نازل نمود، تا در ميان مردم در آن چه اختلاف داشتند داورى كند.
اين آيه شريفه و آيات ديگرى كه علت نزول كتابهاى آسمانى و آمدن پيامبران را بيان مى كنند همه حاكى از آن هستند كه قواعد حقوقى قرآن يا با عبارتى كلى تر قواعد حقوقى اسلام، در صورتى معنى مى يابند كه اجتماعى باشند.
البته اين موضوع در زمينه قواعد حقوق اجتماعى مطرح است، ولى در اسلام و چه بسا ساير اديان الهى، حقوق ديگرى نيز وجود دارند كه در قلمرو حقوق انسان نسبت به خويش يا حق خداوند بر انسان مى گنجند كه در آن ميدان، هر چند انسان به صورت انفرادى و جداى از جامعه هم باز مشمول همان حقوق است، اما با دقتى دريافت مى شود كه در آن موارد نيز انسان با نگاهى الهى و جهان بينى خاص دين، موجودى تنها و كاملاً بريده از همه چيز و همه كس ديده نشده است. چه اين كه انسان در تنهاترين حالت ها، در محضر خداوند و از آن اوست. وهمين بينش، منشأ حقوق مى شود كه در جهان بينى غيرالهى، جاى آن حقوق خالى است. از آن جمله اين كه انسان همان گونه كه حق ندارد جان ديگرى را بگيرد، حق ندارد به جان خود لطمه اى وارد نمايد.

هدف حقوق از ديدگاه هاى گوناگون

ييكى از موضوعات مهم و پيچيده فلسفه حقوق، تعيين و شناخت هدف حقوق و قواعد حقوقى است.
اين بحث از سويى در ايجاد و وضع قواعد حقوقى بسيار كارساز است و راهگشاى قانونگذار است و از سوى ديگر طرح مسأله پر اهميت (مبانى حقوق) و شناخت مبانى حقوق بدون اين بحث امكان پذير نيست.
حقوقدانان و به خصوص فلاسفه حقوق در اين زمينه كوشيده اند تا به اين پرسشها پاسخ گويند:
هدف اصلى و واقعى قواعد حقوقى و حقوق انسان چيست؟
آيا هدف حقوق، تأمين آزادى افراد و حفظ حقوق فردى در برابر جامعه و قدرت هيئت حاكمه و دولت است، يا هدف، اجتماع و جامعه انسانى است؟
آيا قانونگذاران به هنگام وضع قوانين و حقوق، احترام به حقوق طبيعى و كمال و رشد افراد را در نظر دارند يا هدف آنها از وضع و تصويب قواعد حقوقى احترام به جامعه و آرمانها و تكامل اجتماع است؟
كوتاه سخن آن كه آيا در وضع حقوق، اصالت به فرد داده شده يا به جامعه و اجتماع؟
در پاسخ به اين پرسشها، ديدگاه هاى متفاوتى از سوى فلاسفه حقوق ابراز شده است. بعضى از اين ديدگاه ها كاملاً در برابر يكديگرند و بعضى همسازتر مى نمايند. دو ديدگاه كاملاً ناسازگار عبارتند از:
الف. مكتب حقوقى اصالت فرد (individualisme)
ب. مكتب حقوقى اصالت اجتماع (Socialism)

مكتب حقوقى اصالت فرد

پيروان اين مكتب، حقوق فردى را بر حقوق جامعه يا اكثريت افراد، مقدم مى دارند. آنها مى گويند:
(جامعه زاييده توافق ضمنى اشخاص است و وجود طبيعى ندارد. جامعه چيزى جز اجتماع افراد نيست، هر فردى در اين اجتماع، وجودى آزاد و مستقل از جمع دارد; مى تواند با جمع و در كنار آنها زندگى كند و يا از جامعه و اجتماع كناره گيرد و به صورت انفرادى به زندگى ادامه دهد. نتيجه اين كه جامعه در خدمت فرد است و اگر در جامعه حقوقى وضع و تصويب مى شود، هدف، تأمين آزادى فرد و احترام به شخصيت و حقوق طبيعى اوست. نياز فرد به اجتماع براى حمايت از حقوق فردى خويش است و اگر فرد از برخى حقوق فطرى خود چشم مى پوشد، تنها براى حفظ اجتماع و دفاع از حقوق فردى و جلوگيرى از تعدى و تجاوز به آن حقوق است.)15
جان لاك يكى از پيروان مكتب اصالت فرد مى گويد:
(براى حفظ حقوق طبيعى نياز به قدرتى بود كه بر اساس قرارداد اجتماعى شكل گرفت، و افراد از برخى حقوق خود به نفع دولت دست برداشتند تا دولت بتواند در برابر از حقوق فردى ايشان دفاع كند.)16
ژان ژاك روسو در (قرارداد اجتماعى) مى نويسد:
(آن گاه كه انسان به اجتماع قدم گذاشت، بين او و اجتماع قراردادى منعقد شد. بر اساس اين قرارداد هر فرد قسمتى از آزاديها و حقوق خويش را مى دهد و در برابر، هيأت اجتمـاع از سـاير حقوق و آزاديهاى او حمايت و پشتيبـانى مى كند.)
به باور طرفداران اين مكتب، دولت، نقش پليس را دارد و بايستى از افراد و حقوق ايشان در برابر تعرضات و … دفاع كند و هيچ گونه و ظيفه اى براى ترقى دادن و تكامل و رشد آنها ندارد.17
در اين مكتب، اشخاص از جهت حقوقى در برابر يكديگر مستقل و آزادند، و عدالت مفهومى جز برابرى و تناسب سود و زيان ناشى از معاملات و اعمال حقوق ندارد. حقوق بدون توجه به شايستگى و نيازمندى افراد، بايد تعادل بين اموالى را كه مبادله مى شوند فراهم سازد. دولت هيچ سهمى در توزيع ثروت و سنجش لياقتها ندارد و عدالت معاوضى است. در اعمال حقوقى آن چه فرد اراده كند عادلانه است و چون هر كس بيش از ديگران مى تواند سود و زيان خود را تشخيص دهد، امكان بسته شدن قراردادهاى ظالمانه نمى رود.18

مبانى مكتب اصالت فرد

با دقت و تأمل در گفته ها و نوشته هاى فردگرايان بر اين حقيقت رهنمون مى شويم كه دست كم دو پيش فرض در شكل گيرى اين مكتب وجود داشته است:

* الف. حقوق فطرى يا طبيعى

نخستين مبناى مكتب اصالت فرد، مسأله حقوق فطرى است. حقوق فطرى يا طبيعى در برابر حقوق موضوعه به كار مى رود. حقوق موضوعه مجموع قواعدى هستند كه در زمان معين بر ملتى حكومت مى كنند و اجراى آنها از سوى سازمانهاى اجتماعى تضمين مى شود. اما حقوق فطرى قواعدى هستند برتر از حكومت و قانونگذار، قانونگذار كوشش دارد اين حقوق را بشناسد و در وضع و تدوين حقوق موضوعه از آنها به عنوان معيار و راهنما سود برد. اين حقوق بر خلاف حقوق موضوعه، ثابت و غيرقابل تغييرند و در تمام زمانها و مكانها انسانها به صورت مساوى از آن برخوردارند و بر خلاف حقوق موضوعه كه از اجتماع نشأت گرفته، اين حقوق از طبيعت انسان، عقل بديهى و نظم جهان نشأت مى گيرند.19
سيسرون مى گويد: حقوق طبيعى به وسيله عقل بشر به عنوان دستاوردى از تجربه اش درك مى شود. 20
گروسيوس، پرفندرف و دكارت فرانسوى معتقدند: حقوق فطرى دستاورد عقل بشر و برخاسته و نشأت گرفته از طبيعت امور است.21
عدالت خواهى، حق ازدواج، حق حيات، حق مالكيت و… از جمله حقوق فطرى و طبيعى خوانده شده اند.

* ب. عدالت معاوضى

دومين مبناى مكتب اصالت فرد، مسأله عدالت معاوضى است. طرفداران اين مكتب هيچ حقى براى دولت در توزيع ثروت و سنجش لياقتها نمى بينند و به اصطلاح عدالت توزيعى را باور ندارند. آنها مى گويند: افراد اجتماع، آزاد و مستقل هستند، همه ضرورتهاى اجتماع بر پايه قرارداد اجتماعى تكيه ندارند و حاكميت اراده، عدالت و برابرى را به همراه مى آورد. آنچه فرد اراده مى كند حتماً عادلانه است، زيرا با وجود توانايى افراد بر شناخت سود و زيان خود، امكان بسته شدن قراردادهاى غير عادلانه وجود ندارد.
بدين سان در اين مكتب، وظيفه دولت تنها پشتيبانى از توافق اشخاص است و نمى تواند به بهانه رعايت عدل و انصاف، تعهدات طرفين را ناديده انگارد.

مكتب حقوقى اصالت اجتماع

در برابر مكتب فردگرايان، گروهى از فلاسفه حقوق، مكتب اصالت اجتماع را مطرح كرده اند، هر چند انديشه اصيل بودن اجتماع از گذشته اى دور در نوشته ها و آثار فلاسفه به روشنى ديده مى شود.
در اين مكتب، انسانها اجزاء تشكيل دهنده دولت و مانند اتمهايى هستند كه به جسم شكل مى دهند چنان كه هر اتم وابسته به كل است و از خود آزادى و استقلال ندارد، هر فرد نيز مانند اتمها وابسته به جامعه است و از خود اراده مستقلى ندارد. بنابراين فرد در زندگى اجتماعى حقى ندارد و زندگى خصوصى كاملاً بى معنى است، هر چه وجود دارد بايد فداى جامعه و منافع آن گردد. روابط حقوقى و اجتماعى مردم بايد متكى به قواعد و اصولى باشد كه از خود اجتماع پديد آمده و ادراك و فهم و درك اين قواعد و اصول نيز از راه مشاهده، آزمايش و تحقيق در حوادث حقوقى و اجتماعى امكان پذير است.
در نگاه طرفداران اصالت اجتماع، هدف حقوق، تأمين سعادت اجتماع و ايجاد نظم در زندگى اجتماعى است و افراد هيچ حق مطلقى در برابر جامعه و منافع اكثريت ندارند. و چيزى به نام حقوق فطرى در مسأله اقتصاد اصلاً وجود ندارد، چنان كه اگوست كنت مى گويد: افراد تكليف دارند نه حق.22

مبانى مكتب اصالت اجتماع

1. انكار حقوق فطرى

طرفداران اصالت اجتماع مانند ساوين يى، ريموند سالى، هانرى كاپيتان، اوگوست كنت و… حقوق فطرى را باور ندارند و آن را به عنوان مبنايى براى قواعد حقوقى و حقوق موضوعه نمى پذيرند.
اين مكتب كه بيش تر در رژيمهاى سوسياليستى طرفدار دارد، حقوق و قواعد حقوقى را برون ذاتى مى داند و افراد را قبل از وضع حقوقى ذى حق نمى شناسد. به اعتقاد صاحبان اين مكتب، حق، موهبتى الهى يا وديعه فطرى نيست، بلكه امتيازى است كه در جهت تأمين منافع عمومى به افراد جامعه داده مى شود و هميشه با تكاليف همراه است، بنابراين افراد نمى توانند ازاين حق، هر كجا خواستند استفاده نمايند، بلكه بايد تنها در جهت منافع عمومى كه هدف اصلى اعطاى حق به افراد است از آن سود برند.23

2. عدالت توزيعى

جامعه گرايان، وجود فرد خارج از اجتماع را غيرقابل تصور مى دانند. به باور ايشان هر كس، وابسته به گروه يا دسته و اجتماعى است كه در آن زندگى مى كند و قواعد حقوقى بايستى تكاليف وى را نسبت به گروه و اجتماع، و هم چنين تكاليف گروهها و اجتماعات را نسبت به افراد روشن نمايد. از سويى دولت حق دارد از افراد جامعه در راستاى رسيدن به آمال و آرزوهاى عمومى ماليات بگيرد و آنها را به خدمت سربازى وادار كند و از سوى ديگر بايد عوايد ملى و درآمدهاى حاصل از مبادلات اقتصادى را عادلانه تقسيم كند.24

هدف حقوق در قرآن

با توجه به آيات قرآن، برقرارى امنيت، تأمين امنيت، استقرار عدالت و… را مى توان از اهداف حقوق در قرآن به شمار آورد.
در اين بحث سؤال اين است كه تأمين عدالت براى چه كسى، برقرارى امنيت به چه منظورى و استقرار عدالت به كدام هدف؟ آيا قواعد حقوقى و حق هايى كه در قرآن بيان شده است براى تأمين و برقرارى امنيت در حقوق فردى است يا اين قواعد براى تكامل اجتماع و جامعه اسلامى وضع شده است و هيچ توجهى به حقوق فردى افراد ندارد؟ به ديگر سخن آيا قرآن در اهداف حقوقى خود، مكتب اصالت فرد را تأييد مى كند، يا مكتب اصالت اجتماع را، و يا نظريه اى ديگر دارد؟
براى پاسخ به اين سؤال، نخست بايد نگاه قرآن به انسان و جامعه را جويا شد و پس از آن هدف حقوق قرآنى را جست وجو كرد.
در نگاه قرآن، انسان موجودى است دوبعدى، با دو ميدان نياز و متناسب با آن دو ميدان حقوق. انسان از يك سو داراى بعد جسمانى و نيازهاى مادى و حقوق متناسب با آن است، و از سوى ديگر داراى روح و نيازهاى روحى و معنوى و متناسب با آن داراى حقوق معنوى است.
(و بدء خلق الانسان من طين) سجده / 7
خداوند آفرينش انسان را از گل آغاز كرد.
(فاذا سوّيته و نفخت فيه من روحى) حجر/ 29
پس آن گاه كه جسم آدم سامان يافت و تكميل شد و از روح خويش در آن دميدم….
(و قلنا يا آدم اسكن انت و زوجك الجنّة و كلا منها رغداً حيث شئتما) بقره/35
و آن گاه كه گفتيم اى آدم، تو و همسرت در اين بهشت سكنى گزينيد و از هر چه مى خواهيد بخوريد.
در اين آيه انسان، نيازمند به مسكن و غذا و برخوردار از آن حق دانسته شده است.
(إنا هديناه السبيل إمّا شاكراً و إمّا كفوراً) دهر/3
ما انسان را به راه بايسته و صحيح هدايت مى كنيم و او يا شكرگزار خواهد بود و يا كفرپيشه.
دراين آيه و مانند آن نياز معنوى انسان به هدايت و قدرت انتخاب گرى وى يادآورى شده است.
انسانى كه قرآن معرفى مى كند براى ارضاى خواسته ها و نيازها و تمايلات خود بايستى در كنار ديگران زندگى كند. زندگى در انزوا از نظر قرآن، يك بدعت است و نه يك رهنمود دينى.
انتخاب همسر و تشكيل خانواده، حقوق متقابل مادى و معنوى را به وجود مى آورد. مثلاً خانواده اين حق را پيدا مى كند كه هم نيازهاى مادى و ضرورى او از سوى پدر خانواده تأمين شود و هم بخشى از نيازهاى معنوى آن.
مجموع اين نظرگاه ها به انسان، اين نتيجه را به دست مى دهد كه انسان در نگاه وحى هم شخصيتش موضوعيت دارد و هم جامعه اش، هم جسمش و هم روحش، هم حقوق مادى دارد و هم حقوق معنوي… و به فرد و جامعه بايد همپاى هم انديشيد.
انسان به دليل ساختار خاص وجود خود، هم داراى حقوق طبيعى است و هم داراى حقوق اجتماعى. حقوق طبيعى انسان، نشأت يافته از ساختار مادى و روحى است كه وى را نيازمند به تأمين جسم و تغذيه روح كرده است و حقوق اجتماعى او ريشه در ناگزيرى انسان از تشكيل خانواده و انتخاب همسر و الفت با محيط خويشاوندى و… دارد.

حقوق طبيعى انسان، از مبانى حقوقى قرآن

يكى از مبانى حقوقى قرآن، حقوق طبيعى انسان است كه جايگاه مهمى را به خود اختصاص داده است. و حقوق طبيعى انسان در اسلام بسيار گسترده تر از حقوق طبيعى مطرح در مكتبهاى غربى است. از آنجا كه از ديدگاه اسلام و قرآن، آفرينش جهان، هدفمند و داراى غايت است و شعورى كلى بر نواميس آفرينش حاكم است و هدف كلى از آفرينش نيز همان كمال انسان است، و از سوى ديگر انسان براى رسيدن به اين هدف و مقصد اعلى نيازمند برآورده ساختن خواسته هاى طبيعى و جسمانى است، بنابراين او مى تواند از آنچه در طبيعت است در راستاى اين هدف بهره جويد و اگر اين حق طبيعى براى او نبود راه رسيدن به كمال بسته بود. در نتيجه وجود خواسته هاى طبيعى در انسان ثابت بودن حقوق طبيعى را براى او ايجاب مى كند. از جمله حقوق طبيعى كه قرآن براى انسان قائل است، موارد زير هستند:

* حق حيات

يكى از حقوق طبيعى كه بسيار مورد توجه فلاسفه حقوق قرار گرفته حق حيات است و به اصطلاح برخى از فلاسفه، صيانت ذات حق طبيعى انسان است.
در قرآن، حيات، موهبتى الهى خوانده شده و هيچ فرد يا مجموعه اى نمى تواند اين حق را از فرد سلب كند و يا به صورت فيزيكى و غيرفيزيكى به جسم و روح انسان آسيب برساند.
(ولاتقتلوا النفس التى حرّم الله إلاّ بالحقّ) اسراء / 32
و كسى را كه خداوند خونش را حرام شمرده نكشيد جز به حق.
(ولاتقتلوا أولادكم خشية إملاق نحن نرزقهم و إيّاكم إنّ قتلهم كان خطأ كبيراً) اسراء/ 31
و فرزندان تان را از ترس فقر نكشيد! ما آنها و شما را روزى مى دهيم; بى ترديد كشتن آنها گناه بزرگى است.
(ولاتقتلوا أنفسكم إنّ الله كان بكم رحيماً) نساء/ 29
و خودكشى نكنيد، خداوند نسبت به شما مهربان است.

* حق مالكيت

حق مالكيت يكى از حقوق طبيعى خوانده شده است، اين حق كه ازنيازها و ويژگيهاى انسان به وجود مى آيد مورد توجه خداوند قرار گرفته است و در بسيارى از آيات بر اين حق مسلم انسان تأكيد شده است.
در آيات قرآن، مالك حقيقى همه موجودات، خداست و جهان و تمام آفريده ها در دست اراده و قدرت اوست، با خواست او ايجاد شده و با اراده او محو مى گردد.
(و لله ما فى السموات و ما فى الأرض و كان الله بكل شيئ محيطاً) نساء/ 126
خداوند به عنوان مالك همه هستى و مالك انسان، با توجه به نيازهايى كه در انسان پديد آورده، حق مالكيت را به او بخشيده است.
(ولاتأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلاّ أن تكون تجارة عن تراض منكم) نساء / 29
(إن ترك خيراً الوصية للوالدين و الأقربين بالمعروف) بقره / 180
تعبيرهايى مانند (اموال شما) ، (تجارت از روى رضايت)، (وصيت براى ديگران) همه نشان دهنده حق مالكيتى هستند كه خداوند براى افراد انسان در نظر گرفته و مورد امضا قرار داده است.

حقوق طبيعى ـ معنوى انسان

بر خلاف باور طرفداران اصالت اجتماعى و مخالفان حقوق فطرى و به تعبير لئواشتراوس، قرارداد گرايان، ازنظر قرآن انسانها فطرياتى دارند. خداوند به هنگام آفرينش انسانها چنان كه به انسانها خواسته ها و آرزوهاى مادى داده است، به آنها ويژگيها و خصوصياتى نيز كه معنوى خوانده مى شوند ارزانى داشته است كه آن ويژگيها و به تعبيرى آن گرايشها در تمام انسانها به صورت طبيعى و ذاتى وجود دارند، مانند حقيقت جويى، خيرخواهى ، گرايش به زيبايى، عشق، خداپرستى، عدالتخواهى، عزت جويى و… .
(فأقم وجهك للدين حنيفاً فطرة الله التى فطر الناس عليها) روم / 30
پس روى خود را متوجه آيين خالص پروردگار كن! اين فطرتى است كه خداوند انسانها را بر آن آفريد.
تأمل در آيه مى نمايد كه:
1. انسانها بر خلاف باور ماترياليستها و گروهى از اگزيستانسياليست ها داراى فطرتند.
2. چنان كه در تعريف حقوق طبيعى، تغييرناپذيرى و پايدارى به عنوان يك شاخصه اصلى براى حقوق فطرى معرفى شد، در فطرتى كه خداوند به انسان داده است اين ويژگى وجود دارد و فطرت انسان هيچ دگرگونى و تغيير را بر نمى تابد (لاتبديل لخلق الله).
3. تشريع، تابع تكوين است. يعنى حقوق، ريشه در ساختار و طبيعت انسان دارد.
وقتى انسانها بر اساس نوع خلقت و ساختار وجود خود و بر اساس فطرت، جوياى حقيقت باشند، در تشريع قوانين و حقوق، مى بايست آن حقيقتها مورد توجه قرار گيرد; يعنى قانون گذار نيز در مقام وضع و تدوين حقوق موضوعه بايد به اين حق فطرى انسانها توجه كند و قانونهايى را وضع كند كه با اين حقوق مسلم ناسازگار نباشد.
علامه طباطبايى در تفسير آيه (فأقم وجهك للدين… ) مى نويسد:
(دين جز حيات و راه و روشى كه انسان بايد از آن پيروى كند و به سعادت برسد نيست. بنابراين، تنها هدف و غايت انسان دسترسى به سعادت است. چنان كه تمام مخلوقات نيز به سوى سعادت خود هدايت فطرى شده اند و به گونه اى آفريده شده اند و از امكاناتى بهره مند گشته اند كه به آن غايت برسند. موسى(ع) در پاسخ فرعون گفت: (ربنا الذى اعطى كل شيئ خلقه ثم هدى) (طه / 50) و نيز آمده است: (الذى خلق فسوّى و الذى قدّر فهدى) (اعلى / 2-3).) 25
رسيدن به سعادت در نگاه علامه، هدفى فطرى و طبيعى است و هيچ قانونى نبايد ناهمساز با اين نياز و حق طبيعى انسان وضع شود، بلكه بايد در جهت تأمين اين حق بكوشد.26
هر چند بر پايه آيات قرآن، اصل مسأله حقوق طبيعى پذيرفته شده و بسيارى از قوانين و احكام آن در اين رابطه اند، اما نمى توان گفت همه حقوق قرآن تنها براى حفظ حقوق فردى شكل گرفته اند. گر چه خداوند، تمايلات و خواسته هايى به انسان داده است كه به طبع، حقوقى را براى او ايجاب مى كنند، ولى در نگاه قرآن، انسان داراى ويژگى هايى است كه او را با ديگران درگير و به دنبال آن ناگزير از رعايت منافع جمعى مى سازد، از جمله قرآن، انسان را با ويژگى هايى مانند مال دوستى شديد، فزون طلبى، شتاب زدگى، بخل، ناسپاسى، طغيان گرى و… تصوير مى كند. انسان با چنين ويژگى ها نيازمند زندگى اجتماعى و به دنبال آن عدالت اجتماعى است.27

قرآن و حقوق اجتماعى انسان

در قرآن، ميان فرد واجتماع، ارتباطى وجود دارد، از اين رو براى اجتماع و ملت، اجل، كتاب، شعور، فهم، عمل، طاعت و معصيت بيان مى كند، چنان كه براى افراد انسان، مسؤوليت، حق و تكليف قائل شده است.
(ولكل أمّة أجل فإذا جاء أجلهم لايستأخرون ساعة و لايستقدمون) اعراف / 34
براى هر قوم و جمعيتى زمان و سرآمد (معينى) است و هنگامى كه سرآمد آنها فرارسد، نه ساعتى از آن تأخير مى كنند و نه بر آن پيشى مى گيرند.
(كل أمّة تدعى الى كتابها) جاثيه/ 8
هر امتى به سوى كتابش خوانده مى شود.
(زيّنا لكل أمّة عملهم) انعام / 108
اين چنين براى هر امتى عملشان را زينت داديم.
(منهم أمّة مقتصدة) مائده/ 66
امتى از آنان معتدل و ميانه رو هستند.
(و لكل أمّة رسول فإذا جاء رسولهم قضى بينهم بالقسط) يونس/ 47
براى هر امتى رسولى است; هنگامى كه رسولشان به سوى آنان بيايد به عدالت در ميان آنها داورى مى كند.
به همين جهت قرآن، بر خلاف روش معمول تاريخ نگاران، كه بيش تر به داستانهاى اشخاص و افراد مى پرداختند، داستان ملتها و گروههاى اجتماعى را مطرح مى كند، و اساسى ترين و مهم ترين تكاليف و دستورات دينى را بر اساس اجتماع پايه ريزى مى كنند; مانند حج، جهاد، نماز و… .
اين توجه خاص قرآن به اجتماع و امت و بيان خواص و آثار امت، حكايت از نقش ويژه اى دارد كه قرآن براى جامعه علاوه بر افراد و آحاد انسانها دارد.
اگر قرآن از كشتن ديگران و خودكشى منع شديد دارد و حق حيات انسان را از خدا مى داند و به كسى اجازه نداده است بدون حق، اين حيات و زندگى را تهديد كند، همان گونه از وحدت اجتماعى كه به منزله حيات جامعه است پاس داشته است.
(واعتصموا بحبل الله جميعاً و لاتفرّقوا) آل عمران / 103
همگى به ريسمان خدا چنگ زنيد و پراكنده نشويد.
اين ريسمان و رشته الهى اجتماعى (وحدت فكرى و عملى و اعتقادى) به مثابه روح الهى است كه خداوند در هر انسان دميده است.
(ولاتكونوا كالذين تفرّقوا و اختلفوا من بعد ما جاءهم البيّنات و اولئك لهم عذاب عظيم) آل عمران/ 105
و مانند كسانى نباشيد كه پراكنده شدند و اختلاف كردند آن هم پس از آن كه نشانه هاى روشن به آنان رسيد و آنها عذاب عظيمى دارند.
چنان كه مى بينيد، كسانى كه روح وحدت اجتماعى را از ميان ببرند و جامعه را مانند مرده اى بى جان سازند، سزاوار عذاب عظيم دانسته شده اند.
(ولاتنازعوا فتفشلوا و تذهب ريحكم) انفال/ 46
نزاع نكنيد تا سست نشويد و قدرت شما از ميان نرود.
علاوه بر اين، در قرآن از حقوقى ياد شده كه از حقوق جامعه اسلامى هستند و در برابر اين حقوق، فرد مكلف است، وگاه اين حقوق به گونه اى هستند كه حق فطرى يا طبيعى فرد را تحت الشعاع قرار مى دهد، مثلاً يكى از حقوق طبيعى انسان حق حيات يا صيانت ذات است. از سوى ديگر قرآن براى جامعه نيز مرگ و حيات و حق حيات و صيانت از ذات قائل است، ولى آن گاه كه حيات جامعه تهديد شود، بر حق حيات و صيانت از ذات افراد تقدم مى يابد و پيش از حفظ خود مى بايست از كيان اجتماعى دفاع كرد.
(أذن للذين يقاتلون بأنّهم ظلموا… الذين أخرجوا من ديارهم) حج/ 40ـ 39

عدالت، دومين مبناى حقوقى قرآن

پس از حقوق طبيعى و نيازها و منشها و طلبهاى ساختارى وجود انسان، مسأله عدالت و قسط و تحقق و پايدارى آن از ديگر مبانى قوانين حقوقى قرآن است. تا آنجا كه هدف از رسالت پيامبران، برقرارى قسط و عدل معرفى شده است.
(لقد أرسلنا رسلنا بالبيّنات و أنزلنا معهم الكتاب و الميزان ليقوم الناس بالقسط)
حديد / 5
ما رسولان خود را با دلايل روشن فرستاديم و با آنها كتاب و ميزان نازل كرديم، تا مردم قيام به عدالت كنند.
(و لكلّ امة رسول فاذا جاء رسولهم قضى بينهم بالقسط و هم لايظلمون)
يونس/ 47
براى هر امتى رسولى است، هنگامى كه رسول ايشان به سوى آنان بيايد به عدالت در ميان آنها داورى مى شود و ستمى به آنها نخواهد شد.
(يا ايها الذين آمنوا كونوا قوّامين لله شهداء بالقسط و لايجرمنّكم شنئان قوم على ألاّ تعدلوا اعدلوا هو أقرب للتقوى) مائده/ 8
اى كسانى كه ايمان آورده ايد همواره براى خدا قيام كنيد، و از روى عدالت، گواهى دهيد، دشمنى با جمعيتى شما را به گناه و ترك عدالت نكشاند، عدالت كنيد كه به تقوا نزديك تر است.
(ولاتقربوا مال اليتيم إلاّ بالتى هى أحسن حتى يبلغ أشدّه و أوفوا الكيل و الميزان بالقسط… و إذا قلتم فاعدلوا… ) انعام/ 152
و به مال يتيم جز به بهترين صورت نزديك نشويد تا به حد رشد خود برسد، و حق پيمانه و وزن را به عدالت ادا كنيد… و هنگامى كه سخن مى گوييد عدالت را رعايت نماييد.
عدل از صفات ذاتى خداوند به شمار مى آيد. خداوند در تمام تكاليف و قوانين و حقوقى كه وضع نموده است عدالت را رعايت كرده است به گونه اى به انسانها تكليف مى كند و از آنها مى خواهد به قوانين و مقررات الهى عمل كنند كه با فطرت آنها سازگار باشد و با ضعف انسان (و خلق الانسان ضعيفاً) هماهنگ باشد.
(لايكلّف الله نفساً إلاّ وسعها) بقره/ 286
خداوند هيچ كس را، جز به اندازه توانش تكليف نمى كند.
(ليس على الضعفاء و لا على المرضى و لا على الذين لايجدون ماينفقون حرج اذا نصحوا لله و رسوله ما على المحسنين من سبيل) توبه/ 91
بر ضعيفان و بيماران و آنها كه وسيله اى براى انفاق (در راه جهاد) ندارند ايرادى نيست (كه در ميدان جنگ شركت كنند) هرگاه براى خدا و رسول او خيرخواهى كنند; بر نيكوكاران راه مؤاخذه نيست.
در نهـايت مى توان گفت كه عدالت در تـار و پود قوانين و مقررات و حقوق قرآنى رسوخ كرده و هيچ تكليفى، قانونى و حقى ناسازگار و ناهماهنگ با عدالت نيست.

عدالت معاوضى يا توزيعى؟

ييكى از موضوعاتى كه در مسأله عدالت در قلمرو حقوق مطرح مى باشد اين است كه در حقوق قرآنى كدام عدالت رعايت شده است عدالت معاوضى يا توزيعى؟
لازم به ياد است كه بحث عدالت توزيعى و معاوضى بيش تر در اقتصاد آثار خود را نشان مى دهد بنابراين اگر در بررسى اين مبنا، بحث، شكل اقتصادى حقوقى به خود مى گيرد، اين به تبعيت از ديدگاه هايى است كه در اين زمينه وجود دارند. هر چند بحث عدالت معاوضى و توزيعى در مسايل سياسى و حقوقى نيز كارآيى دارد، ولى مى توان حكم آن را از بحث اقتصادى به سادگى به دست آورد.

* عدالت معاوضى

از آيات قرآنى مى توان به نتيجه رسيد كه اصل حاكميت اراده و آزادى انسان ايجاب مى كند كه اگر افراد در معاملات و قراردادهاى حقوقى خود به توافق رسيده اند، در صورتى كه تعهدات آنها بر خلاف ضوابط و قوانين اسلام نباشد و حلالى حرام، و حرامى حلال نشود، آن قرارداد درست است و اسلام دستور به پايبندى به آن قرارداد مى دهد و دخالت دولت در اين قراردادها را نفى مى نمايد.
(يا ايها الذين آمنوا أوفوا بالعقود) مائده/ 1
اى كسانى كه ايمان آورده ايد به پيمانها و قراردادها وفا كنيد.
از نگاه قرآن اگر دو طرف قرارداد، عاقل، بالغ و رشيد، آزاد و مختار باشند قرارداد ميان آنها هيچ گونه عيب و نقصى ندارد و بايد به آن عمل كنند. (ر.ك: نساء 5 - 6)
(لاتأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلاّ أن تكون تجارة عن تراض منكم) نساء/ 29
اموال يكديگر را به باطل نخوريد مگر اين كه تجارتى با رضايت شما انجام گيرد.
اما بعضى از قراردادها هر چند به امضاى طرفين قرارداد رسيده است و طرفين بالغ، عاقل، رشيد و مختار و… باشند، به دليل موانع خاصى كه تعادل اجتماعى را بر هم مى زند، باطل اعلام شده است. نمونه آن رباى قرضى و معاملات ربوى است هر چند خريدار و فروشنده با اراده و اختيار قرارداد بسته باشند.
(الذين يأكلون الربا لايقومون إلا كما يقوم الذى يتخبّطه الشيطان من المسّ ذلك بأنّهم قالوا انّما البيع مثل الربا) بقره/ 275
كسانى كه ربا مى خورند (در قيامت) بر نمى خيزند مگر مانند كسى كه بر اثر تماس شيطان ديوانه شده اين به خاطر آن است كه گفتند: داد و ستد هم مانند ربا است.
دولت اسلامى نيز وظيفه دارد با پديده ها و فعاليتهاى كاذب اقتصادى مقابله كند. افزون بر اين برخى قراردادهايى كه اشكال شرعى نيز ندارند چه بسا عادلانه نيستند. چه بسا قراردادهايى ميان كارگران و كارفرمايان بسته مى شود كه حقوق كارگران در آنها رعايت نمى شود و در عين حال، آنان به ناگزير آن را امضا مى كنند. قرآن كريم وظيفه نظام اسلامى مى داند كه در راستاى رسيدن ستمديدگان و محرومان به حقوق شايسته خود تلاش كند و از محرومان در برابر ستمكاران حمايت كند.
(و مالكم لاتقاتلون فى سبيل الله و المستضعفين من الرجال و النساء و الولدان…)
چرا در راه خدا و در راه مردان و زنان و كودكانى كه به ناتوانى كشيده شده اند پيكار نمى كنيد… .
بنابراين دولت اسلامى در برخى قراردادهاى حقوقى هيچ گونه دخالتى ندارد، و در برخى از قراردادها جهت جلوگيرى از اجحاف و زيرپا نهادن عدالت يا تخلف از قوانين شريعت دخالت دارد. بنابراين با عدالت معاوضى نه به طور كامل مخالف است و نه يكسره موافق.

* عدالت توزيعى

در بحث عدالت معاوضى، دخالت نامحدود دولت و اجتماع در قراردادها مورد پذيرش اسلام نيست، زيرا بخشى از قراردادها بدون دخالت دولت نيز عادلانه است و طرفين از آن راضى هستند. اما در برخى از قراردادها دولت اسلامى بايد دخالت كند و از اجحاف و ظلم كارفرمايان جلوگيرى كند و عدالت را خود بر قرار سازد، اما اين عدالت مانند عدالت توزيعى رژيمهاى سوسياليستى نيست، يعنى توزيع ثروت در اسلام با اجبار و اكراه ثروتمندان و صاحبان كارخانه نمى باشد، بلكه در اسلام توزيع عادلانه ثروت است با كمال آزادى. اسلام و اقتصاد اسلامى به گونه اى نيست كه توزيع ثروت را با اجبار و اكراه افراد تجويز كند، بلكه در اسلام حقوق انسان با اصول و باورهاى اعتقادى، ا خلاقى، عبادى و… پيوند خورده است. قرآن و روايات از كسانى كه از امكانات مالى برخوردارند پرداخت خمس، زكات و انفاق را مى طلبد.
(و أوحينا اليهم فعل الخيرات و إقام الصلاة و ايتاء الزكاة) انبياء/ 73
به فرمان ما مردم را هدايت مى كردند و انجام كارهاى نيك و برپا داشتن نماز و اداى زكات را به آنها وحى كرديم.
(وأقيموا الصلاة و آتوا الزكاة و أطيعوا الرسول) نور/ 56
و نماز را بر پا داريد و زكات را بدهيد و رسول خدا را اطاعت كنيد)
(يا أيها الذين آمنوا أنفقوا ممّا رزقناكم) بقره/ 254
اى كسانى كه ايمان آورده ايد از آنچه به شما روزى داده ايم انفاق كنيد.
(و الذين يكنزون الذهب و الفضة و لاينفقونها فى سبيل الله فبشّرهم بعذاب أليم) توبه/ 34
و كسانى را كه طلا و نقره را گنجينه مى سازند و در راه خدا انفاق نمى كنند به مجازات دردناكى بشارت ده.

3. مصالح برتر، سومين مبناى حقوقى قرآن

اساس قانون گذارى در قرآن رعايت مصالح و مفاسد است و مصلحت سنجى از جمله مهم ترين مبانى و معيارهاى آراى حقوقى قرآن است.
در انديشه دين داران و آنان كه قرآن را كتاب آسمانى مى دانند، احكام، قوانين، حقوق و ضوابط ارتباط افراد با يكديگر و افراد با اجتماع و دولت، همگى داراى حكمت و فلسفه خاصى است. چرا كه در انديشه اين افراد خداوند عالم و حكيم است و لازمه علم و حكمت، رعايت مصالح برتر است، چه در اصل خلقت و آفرينش و چه در تعيين حقوق و قوانين.
(و ما خلقنا السماء و الأرض و ما بينهما باطلاً) ص/27
(الذى أحسن كلّ شىء خلقه) سجده/ 7
برخى از حقوق دانان، مصالح را به سه گروه فردى، عمومى و اجتماعى تقسيم كرده اند و مصالح فردى را نيز به سه قسم زير تقسيم كرده اند:

الف. مصالح فردى

1. مصالح مربوط به شخصيت انسان، مانند امنيت و سلامتى بدن، آزادى امنيت معنوى و… .
بسيارى از قوانين قرآن بر اساس اين دسته از مصالح شكل گرفته است، براى نمونه به آيات زير توجه كنيد:
(و ما كان لمؤمن أن يقتل مؤمناً إلاّ خطأ) نساء/ 92
هيچ فرد با ايمانى مجاز نيست كه مؤمنى را به قتل برساند، مگر آن كه اين كار از روى خطا و اشتباه از او سرزند.
(و من يقتل مؤمناً متعمّداً فجزاؤه جهنّم خالداً فيها)
و هر كس فرد با ايمانى را از روى عمد به قتل برساند، مجازات او دوزخ است در حالى كه جاودانه در آن مى ماند.
(يا أيها النبى اذا جاءك المؤمنات يبايعنك على أن لايشركن بالله شيئاً و لايسرقن و لايزنين و لايقتلن أولادهنّ و لايأتين ببهتان يفترينه بين أيديهنّ و أرجلهنّ…)
ممتحنه/ 12
اى پيامبر هنگامى كه زنان مؤمنه نزد تو آيند و با تو بيعت كنند كه چيزى را شريك خدا قرار ندهند، دزدى و زنا نكنند، فرزندان خود را نكشند و تهمت و افترايى پيش دست و پاى خود نياورند.
(والذين يرمون أزواجهم و لم يكن لهم شهداء إلاّ انفسهم…) نور/ 6
و كسانى كه همسران خود را (به عملى منافى عفت) متهم مى كنند و گواهانى جز خودشان ندارند…
(يا أيها الذين آمنوا لاتدخلوا بيوتاً غير بيوتكم حتّى تستأنسوا) نور/ 27
اى كسانى كه ايمان آورده ايد، در خانه هايى غير از خانه خود وارد نشويد تا آشنايى دهيد و اجازه بگيريد.
(فان لم تجدوا فيها أحداً فلاتدخلوها حتى يؤذن لكم) نور / 28
و اگر كسى در خانه نيافتيد وارد نشويد تا به شما اجازه داده شود.
2. مصالح فرد در كانون خانواده، مانند تأمين نيازمندى هاى اعضاى خانواده از سوى سرپرست خانواده و حفظ اموال و دارايى هاى اعضاى خانواده و جلوگيرى از فروپاشى خانواده.
(وعلى المولود له رزقهنّ و كسوتهنّ بالمعروف) بقره/ 233
و بر آن كسى كه فرزند براى او متولد شده لازم است خوراك و پوشاك مادر را به طور شايسته بپردازد.
(لاتضارّ والدة بولدها و لامولود له بولده) بقره/ 233
نه مادر حق ضرر زدن به كودك را دارد و نه پدر.
(فان كان الذى عليه الحقّ سفيهاً او ضعيفاً أو لايستطيع أن يملّ هو فليملل وليّه بالعدل) بقره/ 282
و اگر كسى كه حق بر ذمه اوست سفيه يا (از نظر عقل) ضعيف (و مجنون) است يا (بخاطر لال بودن) توانايى املا كردن ندارد، بايد وليّ او با رعايت عدالت املا كند.
(و قضى ربك ألاّ تعبدوا إلاّ ايّاه و بالوالدين إحساناً إمّا يبلغنّ عندك الكبر أحدهما أو كلاهما فلاتقل لهما أفّ و لاتنهرهما و قل لهما قولاً كريماً) اسراء/ 23
و پروردگارت فرمان داده: جز او را نپرستيد و به پدر و مادر نيكى كنيد. هر گاه يكى از آن دو يا هر دوى آنها نزد تو به سن پيرى برسند، كمترين اهانتى به آنها روا مدار و بر آنها فرياد مزن و گفتار لطيف و سنجيده و بزرگوارانه به آنها بگو.
3. مصالح مالى فرد: برخى از قوانينى كه در قرآن آمده براى حفظ مصالح مالى و در عين حال فردى است، مانند:
(ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل) بقره/ 188
و اموال يكديگر را به باطل و ناحق در ميان خود نخوريد.
(ولاتقربوا مال اليتيم إلاّ بالتى هى أحسن حتى يبلغ أشدّه) انعام/ 152
و به مال يتيم جز به بهترين صورت نزديك نشويد تا به حد رشد خود برسد.
(ان الذين يأكلون اموال اليتامى ظلماً انما يأكلون فى بطونهم ناراً و سيصلون سعيراً) نساء/ 10
كسانى كه اموال يتيمان را به ظلم و ستم مى خورند (در حقيقت) تنها آتش مى خورند و بزودى در شعله هاى آتش مى سوزند.
(ولاتؤتوا السفهاء اموالكم التى جعل الله لكم قياماً) نساء/ 5
اموال خود را كه خداوند وسيله قوام زندگى شما قرارداده به دست سفيهان نسپاريد.

ب. مصالح دولتى

در فقه اسلامى قوانينى وجود دارد كه مردم و مسلمانان را از تصرف در اموال دولتى كه در شمار مصالح دولتى قرار مى گيرد باز مى دارد. واين قوانين و مقررات بدان جهت تشريع شده كه مصالح حكومت اسلامى رعايت گردد.
(يسئلونك عن الانفال قل الانفال لله و الرسول فاتقوا الله) انفال / 1
از تو درباره انفال سؤال كنند، بگو انفال از آنِ خدا و پيامبر است، پس از مخالفت فرمان خدا بپرهيزيد.
(و ما أفاء الله على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل و لا ركاب و لكنّ الله يسلّط رسله على من يشاء و الله على كل شيئ قدير…) حشر/ 6
و آنچه را كه خدا از آنها به رسولش باز گردانده چيزى است كه شما براى به دست آوردن آن نه اسبى تاختيد و نه شترى، ولى خداوند، رسولان خود را بر هر كس بخواهد مسلط مى سازد، و خدا بر هر چيز توانا است.

ج. مصالح اجتماعى

بخشى از قوانين حقوقى قرآن، ناظر به حفظ مصالح كلى جامعه انسانى و اسلامى است تا آنجا كه گاه ضرورت مى يابد، مصالح فردى فداى آن مصالح همگانى شود. آياتى كه مبارزه با اهل بغى را لازم مى دانند از اين دسته اند.
بخشى از آيات قرآن براى حفظ اخلاق عمومى كه يكى از مصالح اجتماعى است محدوديتهايى براى افراد بيان مى كند; مانند قوانينى كه در مورد قمار، فحشا و… وجود دارد.
(يسئلونك عن الخمر و الميسر قل فيهما إثم كبير) بقره/ 219
از تو درباره شراب و قمار مى پرسند، بگو در آن دو گناه بزرگى است.
(انما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة و البغضاء فى الخمر و الميسر) مائده/ 91
همانا شيطان مى خواهد از راه شراب و قمار در ميان شما دشمنى و كينه بيفكند.
(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة)
نور / 4
و كسانى كه زنان پاكدامن را متهم مى كنند، سپس چهار شاهد (بر مدعاى خود) نمى آورند آنها را هشتاد تازيانه بزنيد.
(الزانية و الزانى فاجلدوا كلّ واحد منهما مأة جلدة) (نور/ 2
هر يك از مرد و زن زناكار را صد تازيانه بزنيد.
(ولاتقربوا الزنى إنّه كان فاحشة و ساء سبيلاً) اسراء / 32
و نزديك زنا نشويد كه كارى بسيار زشت و بد راهى است.
ييكى ديگر از مصالح اجتماعى، حفظ منابع عمومى است كه مى توان از آن به مصلحت حفظ منابع طبيعى مانند جنگلها، نفت، گاز، آب و… و منابع انسانى مانند حمايت خويشاوندان و تربيت كودكان و پرستارى معلولان ياد كرد.
(فان كان الذى عليه الحق سفيهاً أو ضعيفاً أو لايستطيع أن يملّ هو فليملل وليّه بالعدل) بقره/ 283
و اگر كسى كه حق بر ذمه اوست سفيه، يا ضعيف باشد، يا توانايى بر املا كردن ندارد، بايد ولى او با رعايت عدالت املا كند.

پی نوشت‌ها:

1. قاضى، ابوالفضل، حقوق اساسى و نهادهاى سياسى، 1 / 631.
2. دهخدا، على اكبر، لغت نامه دهخدا، 6 / 8028.
3. نجفى خوانسارى، موسى، منية الطالب فى حاشية المكاسب / 42.
4. آل بحرالعلوم، محمد، بلغة الفقيه، 1 / 13.
5. كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق/ 24 و نيز بنگريد به تعريف حق در ديباچه اى بر حقوق.
6. همان / 2.
7. مدنى، جلال الدين، مبانى و كليات علم حقوق / 24.
8. عالى خانى، محمد، حقوق اساسى، 10 - 11.
9. جوادى آملى، عبدالله، فلسفه حقوق بشر / 74 - 75.
10. كاتوزيان، ناصر، فلسفه حقوق، 1 / 426 .
11. مدنى، جلال الدين، مبانى و كليات علم حقوق / 30 - 31.
12. همان / 32.
13. كاتوزيان، ناصر، فلسفه حقوق، 1 / 432.
14. كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق / 54.
15. مدرس، على اصغر، حقوق فطرى يا مبانى حقوق بشر / 256; بوبيو، نور بر تو، ليبراليسم و دمكراسى، ترجمه بابك گلستان / 55 - 56.
16. كاتوزيان، ناصر، فلسفه حقوق، 1/ 362.
17. عالى خانى، محمد، حقوق اساسى/ 61; ساندل، مايكل، ليبراليسم و منتقدان آن، ترجمه احمد تدين، بحث دولت حداقل و دولت فراتر از حداقل/ 165.
18. كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق / 31 - 32.
19. ر ك: اشتراوس، لئو، حقوق طبيعى و تاريخ، ترجمه باقر پرهام; ساندل، مايكل، ليبراليسم و منتقدان آن / 175.
20. ساكت، محمد حسين، نگرشى تاريخى به فلسفه حقوق / 151.
21. كاتوزيان، ناصر، فلسفه حقوق 1/ 35 - 36.
22. ر ك: مدنى، جلال الدين، مبانى و كليات علم حقوق / 68 - 69; مدرس، على اصغر، حقوق فطرى يا مبانى حقوق بشر / 257 - 259; كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق / 36 - 37، عالى خانى، محمد، حقوق اساسى/ 60.
23. ر ك: مدرس، على اصغر، حقوق فطرى يا مبانى حقوق بشر/ 257.
24. كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق / 37; ساندل، مايكل، ليبراليسم و منتقدان آن، ترجمه احمد تدين / 175 - 174.
25. طباطبايى، محمد حسين، الميزان ، 16/ 178 - 179.
26. همان ، 2/ 343.
27. همان، 20 / 347.

حقوق زن بر شوهر(وظایف مرد

1. تهیه لوازم زندگی

امام سجاد علیه السلام فرمود: وارد شدن به بازار و خرید یک درهم گوشت برای عائله ام که آن را هوس کرده اند، برای من محبوبتر از بنده آزاد کردن است. امام ششم علیه السلام فرمود: سرپرستی زن و بچه و رسیدگی به امور آنان از خوشبختی مرد است.

2. مباشرت

از امام هشتم علیه السلام پرسیدند: شخصی زن جوانی دارد، به خاطر مصیبتی که بر مرد وارد شده چند ماه و شاید یک سال است با او نزدیکی نکرده، البته نیت آزار زن را نداشته، عذرش مصیبت زدگی بوده، آیا این مرد گناهکار است؟ فرمود: آری پس از چهار ماه معصیت کار است. ابوذر از پیامبر پرسید، آمیزش مرد با همسرش در عین اینکه لذت دارد، ثواب هم دارد؟ فرمود: آری، اگر از راه نامشروع کام دل بجوئی حرام نیست؟ گفت: چرا، فرمود: پس حلالش هم ثواب دارد! مستحب است مرد هر چهار شب یک شب جهت آمیزش در کنار همسرش باشد.

3.گشایش در زندگی

پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمود: کسی که به بازار می رود و برای عیالش تحفه می خرد، مانند کسی است که در خانه مستمندان صدقه می برد، او باید تحفه خریده شده را وقتی به خانه برد ابتدا به دخترانش بدهد، زیرا هرکس دخترش را خوشحال کند چنان است که بنده ای از نسل اسماعیل آزاد کرده، و هرکس دیده پسرش را با بردن تحفه روشن کند، گویا از ترس خدا اشک ریخته، و کسی که از ترس خدا گریه کند خداوند او را وارد بهشت های پرنعمت کن. رسول خدا از اینکه مرد سیر باشد و همسرش گرسنه نهی فرمود.

امام ششم علیه السلام فرمود: مرد باید در برنامه خانه و خانواده سه چیز را بر خود تحمیل کند، هر چند خلاف میلش باشد: خوشرفتاری، توسعه در معاش بدون اسراف، و غیرت ناموسی. امام چهارم علیه السلام فرمود: هر که بر خانواده اش بیشتر توسعه دهد، حضرت حق از او خوشنود تر است. پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمود: آنچه را مسلمان به خاطر خدا برای همسرش می خرد ثواب صدقه دارد.

4. احترام به زن

پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمود: . کسی که زن می گیرد، باید او را احترام کند. و فرمود: هرکس همسرش را بیش از سه مشت بزند، خداوند در قیامت در برابر اولین و آخرین رسوایش کند و فرمود: آیا روز، زن را به باد کتک می گیرید، و شب او را به آغوش می خوانید؟!.

و فرمود: در شگفتم ازکسی که همسرش را می زند، با اینکه خود او به کتک خوردن سزاوارتر است، زن را با چوب مزنید که موجب قصاص است. حولا از رسول حق پرسید: زن را بر مرد چه حقی است؟ فرمود: برادرم جبرئیل آنقدر سفارش زن ها را کرد، که تصور کردم مرد حق ندارد اف به او بگوید. امیرالمومنین علیه السلام فرمود: زنان در دست شما امانت هستند، بر آنان سخت نگیرید و بلاتکلیفشان مگذارید.

پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمود: درباره زنان از خدا بترسید، اینان رنج و سختی زندگی را تحمل می کنند، به مقتضای دستور حق و نص قرآن و سنت و شریعت بر شما حلال شده اند، در برابر اینکه تن در اختیار لذت های شما می نهند و فرزندانتان را در اندرون خود حمل می کنند، تا آنجا که به وقت زائیدن دچار دردهای خطرناک می شوند، حقوق واجبی بر عهده شما دارند، با آنان مهربان باشید، آنان را دلخوش دارید، تا با شما بسازند، از آنان اظهار کراهت نکنید در آنچه به عنوان مهر به آنان داده اید طمع نورزید، و چیزی از آن را به زور پس نگیرید.

5. آراسته و پاکیزه بودن

همان طور که مرد، دوست دارد زن خود را زیبا، پاکیزه، خوش لباس و معطر ببیند، زن هم از مرد خود همین توقع را دارد، نظافت، پاکی، حمام، مسواک، عطر زدن، لباس پاکیزه پوشیدن و سایر زینت های حلال بر اندام مرد، زن را خوشدل و راضی می کند، و به عفت و پاکدامنی او می افزاید، و از چشم دوختن به دیگران و در خیال گرفتن غیر شوهر حفظ می کند. حسن بن جهم میگوید: امام هفتم علیه السلام را خضاب کرده دیدم، عرضه داشتم قربانت شوم خضاب کرده ای؟ فرمود: آری، آمادگی و خود آرائی مرد موجب افزایش عفت زن است، زنانی که ترک عفت کردند، به خاطر این بود که شوهر خود را آرایش کرده ندیدند، سپس پرسید دوست داری همسرت را آشفته و درهم و برهم ببینی؟

امام رضا علیه السلام از پدران بزرگوارش روایت می کند: زنان بنی اسرائیل از عفت و پاکی دست کشیدند، و این مسئله هیچ علّتی نداشت جز اینکه شوهران آنها خود را نمی آراستند، سپس فرمود: زن هم از مرد همان انتظاری را دارد که مرد از او دارد.

بعضی از مردان واقعاً بی انصافند، به خود نمی رسند، دیر به دیر اصلاح می کنند، اهل دود هستند، دندان و دهانشان کثیف و بدبو است، لباس مناسبی به تن ندارند، به قیافه خود نمی رسند، و از این بدتر توقع دارند زن آنها به هر شکلی دربست در اختیار آنان باشد، اینان مردانی ستمگر، و مستحق عتاب و سرزنش هستند.

6. خوش زبانی و مدارا

بد زبانی، تندی، سخت گیری طرف مقابل انسان را هر که باشد وادار به عکس العمل می کند. حال و مقال وقتی خارج از حدود باشد، زن را دلگیر، و روحیه او را کسل و در نتیجه فضای زندگی به تلخی و سردی می گراید .علی علیه السلام در این زمینه به مردان دستور می دهد: با آنان در همه حال مدارا کنید، خوش زبان و نرمخو باشید و در تمام امور نیکی نمائید، که عکس العمل آنان با شما به همین صورت است.

7. رعایت اراده و اختیار خود را بنماید

بعضی از مردان از آزادی خدا داده، و اراده و اختیار خود چشم می پوشند، و دربست در اختیار زنان خود قرار می گیرند، و بعضی از زنان با تسخیر اختیار شوهر، حاکمیت بر زندگی را به دست می گیرند، و مرکب حیات را به هر کجا که خاطر خواه آنهاست می رانند. این نوع زندگی غالبا به یک زندگی شیطانی تبدیل شده و موجی از گناه و معصیت، و اسراف و تبذیر، و خواسته های نامشروع زندگی را پوشانده و خانه و خانواده را از اصول الهی و انسانی منحرف نموده است. درصد بالائی از خانواده ها در این زمان دچار این بلای خانمانسوز هستند، به جای اینکه قیام زندگی بستگی به مرد داشته باشد، بستگی به زن دارد، به عوض اینکه شوهر باید شوهر زن باشد، زن شوهری می کند و خدا نکند مرد از خواسته زن هر چند نامشروع و خلاف خدا اطاعت نکند، آن زمان است که جنگ و دعوا شروع می شود، و آتشی خانمانسوز با دست زن روشن می گردد، و تا مرد تسلیم نشود، یا او را طلاق ندهد، آن آتش جهنمی فرو نمی نشیند.

علی علیه السلام در رابطه با چنین مردان اختیار از دست داده، و ضعیف و زبون شده فرمود: هر مردی اختیارش را به دست زن دهد ملعون است. و فرمود: آن مردی که دربست تسلیم زن شود، خداوند او را با روی به آتش جهنم در افکند، پرسیدند، چگونه، فرمود: لباس بدن نما از مرد بخواهد و او بپذیرد!

و درباره اینگونه زنان در زمانی که مردی از زن خود شکایت کرد، در حضور مردم خطبه ای بدین صورت ایراد فرمودند: مردم به هیچ صورت از زن اطاعت نکنید، هیچ مال به دست او ندهید، تدبیر امور زندگی را به وی وامگذارید، اگر این طایفه به اختیار خود باشند همه را دچار مهلکه می کنند، سر از فرمان شوهر بپیچند، ما اینگونه یافتیم که این جماعت به هنگام نیاز، تقوا را رعایت نکنند، در برابر شهوت به سرعت از پای درآیند، تا دوران پیری به فکر زر و زیورند، و به وقت ناتوانی خودبین و مغرور و خودپسند، اگر گوشه ای از خواسته های آنان انجام نگیرد تمام لطف و محبت ها را نادیده گیرند، و شر و بدی را در گوشه خاطر جا دهند، بدون پروا تهمت زنند، از سرکشی و طغیان دست نکشند، و مدام بر سر راه شیطان نشینند.

حقوق شوهر بر زن(وظایف زن)

قسمت عمده ای از استحکام پایه های زندگی، در گرو رعایت حق شوهر از جانب زن است. در این زمینه زن لازم است فقط و فقط حضرت حق و قیامت را لحاظ کند، و از دستورگیری از دیگران نسبت به شوهرش، و قبول دخالت اطرافیان بپرهیزد. چه بسا که دیگران در فرمان ها و دستورات خود در خطا و اشتباه باشند، یا نسبت به جمال و جلال زندگی و امنیت زن و شوهر نظر سوئی داشته باشند، و چه بسا که مایه دخالت دیگران در زندگی زن و شوهر جوان و تازه عروسی کرده حسادت باشد.

نفوذپذیری و اثرگیری زن زیاد است، بنابراین به این حالت طبیعی خود و امکان اشتباه و حسادت دیگران توجه عمیق داشته باشد، و در رعایت حق شوهر که رعایت حق ایمانی و اسلامی و انسانی است خدا را ملاحظه کند، و قیامت خود را در نظر بگیرد. مرد دوست دارد زن، زن او باشد، حالات زن بودنش محفوظ باشد، از اینکه بالاخره زن است و زن آفریده شده دست برندارد، لطافت، ناز، طنازی، عشوه گری خود را برای شوهر حفظ کند، مقلد دیگران و قبول کننده دخالت اقوام نزدیک و دور و همسایه و معاشر نباشد.

در هر صورت زنِ شوهر باشد، و بر محور خواسته های مشروع او زندگی کند، امور خانه را مطابق میل شوهر اداره کند و برای فرزندانش مادر باشد. بعضی از زنان زن بودن خود را فراموش می کنند، ضمخت و خشن و تند و قهرمان مسلک می گردند، که این حالات کام مرد را فوق العاده تلخ و او را از ازدواج و زندگی پشیمان و گاهی از عمر خود سیر می کند. تمکین زن از شوهر به وقت نیاز مرد، اطاعت او از همسر در تمام امور شرعی و اخلاقی حق بیرون رفتن از خانه و مسافرت، منهای سفر حج واجب از حقوق واجبه شوهر بر عهده زن و قسمتی هم مستحب است.

1.اطاعت

حضرت باقر علیه السلام فرمود: زنی به محضر رسول حق آمد و گفت حق شوهر بر زن چیست؟ فرمود: اطاعت از شوهر و پرهیز از عصیان نسبت به او. پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمود: به هنگامی که زن نماز واجب پنج وقت را بخواند، و روزه رمضان را بگیرد، و حج خود را انجام دهد، و از شوهرش فرمان ببرد، و حق علی علیه السلام را که امام واجب الاطاعة است بشناسند، از هر دری از هشت در بهشت که می خواهد به بهشت درآید.

به این روایت بسیار مهم که از رسول با کرامت اسلام رسیده توجه کنید: هر آن زن شایسته ای که خدا را عبادت کند، واجبات را ادا نماید، از شوهر فرمان برد، وارد بهشت می شود. هر آن زنی که نماز بگذارد، بدون نیاز از خانه بیرون نرود، از شوهر اطاعت کند، خداوند گناهان گذشته و آینده اش را بیامرزد. به زنی به نام حولا فرمود: به آن خدائی که مرا به راستی مقام نبوت داده، مرد بر زن حق دارد، چون شوهر او را طلب کند اجابت نماید، اگر دستوری دهد سرنپیچد، و با او ستیزه و مخالفت نکند. و در گفتاری بسیار مهم و کوبنده فرمود: زن تا حق شوهر را ادا نکند، حق خداوند را ادا نکرده!!

در این روایات ملاحظه کردید که تنها اطاعت از شوهر ملاک نجات نیست، بلکه ایمان زن و عبادت او و ادای واجبات و ترک محرمات نیز دخالت قابل توجه در نجات او دارد، به این معنا که وقتی همه این واقعیات در وجود زن جمع باشد عامل رستگاری و فلاح او در دنیا و آخرت است.

2. تمکین

زن در غیر مواردی که از نظر شرع محدودیت دارد، واجب است نسبت به خواسته مرد، در مسئله کام گیری تسلیم باشد، حتی مستحب است در این زمینه پیش قدم شده آمادگی خود را اعلام نماید. پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمود: بر زن لازم است از بهترین عطر استفاده کند، زیباترین لباسش را بپوشد، خود را به نیکوترین وجه آرایش دهد، و صبح و شب همچون طاووس خرامان خود را به شوهر عرضه نماید، باز هم حقوق شوهر بیش از اینهاست!

اگر زن به همین صورت به این دستور عمل کند، شوهرش را برای خود حفظ کرده، و او را از چشم چرانی، و هوس نسبت به دیگران، یا رفتن دنبال این و آن حتی به صورت مشروع بازداشته. عمده ای از اختلافات از همین ناحیه مایه می گیرد، زن عطر و بهترین لباس و نیکوترین آرایش را به وقت رفتن مهمانی و عروسی برای خود می خواهد، و نسبت به شوهر روش و منش او معمولی است، تازه وقتی از مهمانی و عروسی برمی گردد، برای شوهر مهلت دیدن او را به آن صورت نمی گذارد، بلافاصله لباس زیبا را از تن درآورده لباس خانه می پوشد، و زینت و آرایش را جمع کرده به صورت عادی درمی آید، کاری که شوهر را دل زده، رنجیده، و ناراحت می کند و باعث سست شدن رابطه، و فراهم کننده امور دیگر می گردد. بسیاری از مردان جوان، و متوسط نزد خود من از عادی بودن، بی تفاوت بودن، بی میل بودن زنانشان به مسئله تمکین، و دوری کردنشان از آرایش برای شوهر و لباس زیبا پوشیدن، و جلوه دادن خود شکایت کرده، و میل به رفتن دنبال متعه، یا ازدواج مجدد را اظهار کرده، و درخواست حل مشکل نموده اند. من تنها سفارشی که به بانوان دارم این است که در این مرحله با تمام وجود از دستورات پیامبر و امامان معصوم علیهم السلام اطاعت کنید تا مشکلی پیش نیاید، و مرد بیرون از خانه را هوس ننماید، وگرنه بنای زندگی ویران می شود، و گناه نابخشودنی ویرانی خانه و خانواده در روز قیامت به عهده شماست!

در رابطه با میل مرد به زن و تمکین زن نسبت به شوهر رسول خدا دستور عجیبی دارند، این دستور را در پاسخ زنی که از حق شوهر از رسول خدا پرسید فرمودند: او را از کام گیری منع نکند هر چند بالای شتر باشد، کنایه از اینکه این مسئله مهم است و عامل پابرجائی محبت شوهر و حفظ او از امور خارج از خانه. و باز آن حضرت فرمودند: برای اینکه شوهر را به وقت نیازش از سر واکنید نماز را که بالاترین عبادت است طولانی نکنید.

3. بیرون رفتن از خانه

متأسفانه این واقعیت بسیار سودمند، یعنی وجوب اطاعت زن از شوهر در بیرون رفتن از خانه از جانب بسیاری از زنان، که از حیثیت الهی زن بودن خود دست برداشته اند، و برای خود نسبت به شوهرشان مردی قائلند تعطیل شده. اگر بیرون رفتن زن از خانه به طور آزاد و دلخواه مصلحت بود، خداوند مهربان، آن را گره به زلف اجازه شوهر نمی زد. بی اجازه بیرون رفتند، و مایه فتنه و فساد شدند، عادی هم بیرون نرفتند، زیباترین لباس را پوشیدند، به بهترین وجهی آرایش کردند، موی و روی را بیرون انداختند، در برابر مردم کوچه و بازار به طنازی و عشوه گری برخاستند، و گاهی در این زمینه چراغ غیرت مرد را هم خاموش کردند، تا به بازی گری های او اعتراض نکند، از فرهنگ شیطانی یهود و نصاری و به قول خودشان تمدن و تجدد پیروی نمودند، و بلاهائی به سر اسلام و مسلمین آوردند که تا قیامت جبران نمی شود! رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم از بیرون رفتن زنان از خانه بدون اجازه شوهر نهی کردند، اگر زن بدون اجازه و رضای شوهر خارج شود تمام ملائکه آسمان و هر جن و انسی که بر او می گذرد لعنتش می کنند تا به خانه بازگردد.

امام صادق علیه السلام می فرماید: مردی از انصار به مسافرت رفت و به همسرش تأکید کرد تا من برنگردم از خانه بیرون نرو، پدر آن زن در ایام سفر شوهرش بیمار شد، زن کسی را نزد رسول حق فرستاد، و اجازه عیادت خواست فرمود از شوهر اطاعت کن و در خانه بنشین، حال بیمار سنگین شد باز پیام داد ولی رسول اسلام همان جواب را داد، پدر از دنیا رفت، زن قاصدی نزد پیامبر فرستاد، که برای نماز به جنازه پدر بروم حضرت همان جواب را داد، پدر را به خاک سپردند و زن در خانه ماند، پیامبر پیام دادند، ای زن خداوند بپاس این فرمانبرداری از شوهرت، پدرت و تو را آمرزید!

امیرالمؤمنین علیه السلام به مردان سفارش اکید می کند: بانوان را از دیدن اجانب حفظ کن، زیرا محجوب بودن آنان عفتشان را بیشتر حفظ می کند، بیرون رفتن آنان و در مناظر عمومی قرار گرفتنشان، فسادش بیشتر از این نیست که افرادی را که مورد اعتماد نیستند به خانه ببری، اگر توانستی کاری کنی که جز تو را نشناسند این کار را انجام بده.

4. پرهیز از آزار شوهر و تندخوئی و بدزبانی

رسول اسلام صلی الله علیه و آله و سلم در این زمینه سخنرانی عجیبی فرمودند: ای زنان! در راه خدا صدقه دهید گرچه از زیور و زینت خود، گرچه یک دانه خرما، چه اینکه بیشتر شما هیزم جهنم هستید، لعنت می کنید، و نسبت به خدمات شوهر سپاسگزار نیستید. زنی عرضه داشت: مگر ما نیستیم که مادری می کنیم، کودک را ماه ها در شکم می پرورانیم، به او شـیر می دهیم، مگر این دختران سـرپرست خانه ها، و این خواهران دلسوز برادرها از جنس ما نیستند؟ فرمود: چرا، باردار هستید، فرزند می آورید، شیر می دهید، مهربان و با عاطفه اید، اگر ناسازگاری با شوهر و آزار دادن به او نبود هیچ زن نمازگزاری به آتش قیامت نمی سوخت.

امام ششم علیه السلام فرمود: نماز سه نفر قبول نیست؛ خدمت کار گریخته تا وقتی دست به دست صاحبش بگذارد، زنی که شب تا صبح شوهر از او ناراضی باشد، پیشوائی که مردم او را نخواهند و او امامت کند. علی بن جعفر از برادرش امام کاظم علیه السلام پرسید: زنی که با سوء خلق، بد زبانی، درشت گوئی مردش را خشمگین کند نماز و حالش نزد خدا چگونه است؟ فرمود: در معصیت بسر می برد تا وقتی که شوهر راضی شود.

رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم به حولا فرمود: به آن خدائی که مرا به صدق و راستی به مقام رسالت انتخاب کرده، هنگامی که مرد بر زن خشم بگیرد خداوند نیز بر او خشم گیرد.

امام ششم فرمود: ملعون است زنی که همسرش را بیازارد و وی را غمگین و غصه دار کند، و خوشبخت است خوشبخت زنی که احترام شوهر را نگه دارد و وی را نیازارد و در هر حال از وی اطاعت نماید.

5. خدمت در خانه

رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم به حولا فرمود: زنی که غذای خوشگوار برای شوهر آماده کند، خداوند خوراک های گوناگون در بهشت برایش مهیا نماید و بگوید بخور و بنوش به پاداش زحماتی که در دنیا کشیدی و فرمود: هر زنی در خانه شوهر، به منظور زیباسازی چشم انداز چیزی را جابجا کند، خداوند به او نظر رحمت اندازد، و هر که مورد نظر رحمت باشد از عذاب در امان است. امام باقر علیه السلام فرمود: حضرت زهرا علیها السلام کارهای داخلی منزل، و خمیر کردن، و نان پختن را به عهده گرفت، و امیرالمؤمنین علیه السلام کارهای خارجی مانند هیزم آوردن، و خرید مایحتاج منزل را.

6. احترام به شوهر و خوشرفتاری با او

امام هفتم علیه السلام فرمود: جهاد زن، نیکو شوهرداری است. سپاس از زحمات مرد، با محبت با او سخن گفتن، صبر بر نداری او، پذیرائی عاشقانه از وی، استقبال از او و بدرقه او، تمکین بی چون و چرا در ایامی که مجاز است، آرایش و زینت و خوب پوشیدن برای او، اداره امورزندگی به نحوی شایسته و مناسب، قناعت در مخارج، تحمیل ننمودن بیش از حد قدرت بر شوهر و...که معصومین علیهم السلام به عنوان وظیفه زن در برابر شوهر معین فرموده اند جهاد زن و نیکو شوهرداری اوست.

حضرت باقرعلیه السلام فرمود: زن در حریم حضرت حق شفیعی با قدرت تر و نجات دهنده تر از رضایت شوهر ندارد. امام ششم علیه السلام می فرماید: گروهی خدمت رسول اسلام آمدند، عرضه داشتند مردمی را دیدیم که برای بزرگان شان سجده می کردند، شما هم به ما چنین اجازه ای می دهید؟ فرمود: نه، اگر بنا بود چنین دستوری بدهم می گفتم زن برای شوهر سجده کند.

رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم به حولا فرمود: هر زنی در سختی و رفاه با شوهرش بسازد، و از وی اطاعت کند، خداوند او را با همسر ایوب محشور کند، هر زنی گفتار تلخ و زننده شوهرش را تحمل کند خداوند برای هر کلمه ای اجر روزه دار مجاهد به او عنایت فرماید. و فرمود: حق مرد بر زن این است که چراغ خانه را روشن کند، غذا را آماده کند، هنگام ورود تا در خانه استقبالش کند، و خوش آمد بگوید، آفتابه و لگن و حوله حاضر نماید، آب روی دستش بریزد، و بدون عذر، خود را از او دریغ ننماید..

7.برای غیر شوهر خود را نیاراید

رسول حق صلی الله علیه و آله و سلم به حولا فرمود: زر و زیور خود را در منظر و دیدگاه غیر شوهر مگذار، در غیاب شوهر خود را خوشبو مکن، روسری خود را که جلب نظر می کند، و مچ دست را نشان مده، اگر چنین کنید دینتان را تباه و خدا را به خشم آورده اید. ایشان از اینکه زن در خارج از خانه لباس چشمگیر بپوشد، به صورتی که نظر دیگران را جلب کند نهی فرموده، و از اینکه زیور صدا دار با خود بردارد قدغن نمود. مردی که در برابر دیدگانش و با رضایت و اجازه او، زنش آرایش کند و از خانه بیرون رود و در معرض دید همگان قرار گیرد دیوث است، هرکه آن مرد را دیوث بنامد گناهی نکرده. زنی که بدین صورت بیرون رود و همسرش راضی باشد، به هر قدمی که آن زن برمی دارد خانه ای از آتش برای شوهرش بنا می شود، بال و پر زنان خود را در این زمینه بچینید، نگذارید در این امور پر بگیرند، که بی بال و پر بودنشان در این مسائل موجب خوشنودی و سرور برای شما و کل خانواده است.

8. بدون اجازه شوهر در اموال او تصرف نکند

امام ششم علیه السلام فرمود: زن مجاز نیست بدون اذن شوهر برده آزاد کند یا صدقه دهد، یا چیزی ببخشد، یا نذر مالی کند، اما زکات واجب و صله رحم، و احسان نیاز به اجازه ندارد.

رسول حق صلی الله علیه و آله و سلم فرمود: بدون اجازه شوهر از مال مرد به کسی نبخشد، اگر بخشید گناهش از او و ثوابش برای شوهر است.

حقوق جنسی زن وشوهر

چکیده

زوجین نسبت به یکدیگر حقوقى دارند که رعایت آنها براى داشتن روابط بهتر و زندگى مستحکم ضرورى است. دسته‏اى از آن حقوق، حقوق جنسى است که به سهم خود نقش بسزایى در تداوم زندگى زناشویى دارند. در دین مبین اسلام این حقوق مورد توجه قرار گرفته است. با شناخت صحیح و اجراى این حقوق، مى‏توان ضمن تداوم زندگى زناشویى، به برخى از شبهات مطرح در این زمینه پاسخ داد.

این مقاله با بهره‏گیرى از روش توصیفى ـ تحلیلى و با مراجعه به منابع متعدد اسلامى و همچنین برخى از یافته های علمى به بررسى حقوق جنسى زن و شوهر در اسلام و پاسخ به برخى شبهات مطرح در این زمینه می پردازد.

یافته های این تحقیق عبارت‏اند از:
۱٫ حق جنسى هیچ ‏یک از زوجین در اسلام نادیده گرفته نشده است، هریک به تناسب خود حقوق و تکلیفى بر عهده دارند. ۲٫ در مواردى که زن گرم‏مزاج بوده و بیش از یک بار در چهار ماه نیاز به ارضاى جنسى دارد، با استفاده از قاعده لاضرر و قاعده نفى حرج، مى‏توان احتیاطا شوهر را ملزم به ارضا یا طلاق نمود تا زن دچار ضرر و حرج نشود. ۳٫ تحقیقات علمى نیز نشان مى‏دهد که حقوق جنسى تعیین شده در اسلام موافق طبع عمومى زن و مرد مى‏باشد.
کلید واژه ها: حقوق جنسى، زن و شوهر، تفاوت های زن و مرد، گرم‏مزاجى زن.
مقدّمه
هر کدام از زن و شوهر در برابر دیگرى حقوقى دارند که بى‏توجهى بدان‏ها به شکل درست و کامل، مى‏تواند نارضایتى و اختلاف در زندگى زناشویى را به دنبال داشته باشد، از جمله این حقوق، حقوق جنسى همسران است که رعایت آن توسط زوجین نقش بسزایى در استحکام روابط زناشویى خواهد داشت. در این مقاله برآنیم تا با نگاهى فقهى و تا حدى روان شناختی، حقوق جنسى زوجین را بررسى کنیم. در این مقاله مى‏کوشیم در سه بخش به این پرسش‏ها پاسخ دهیم:
۱٫ حقوق جنسى‏واجب‏زن‏ و شوهر به ‏لحاظ ‏دینى کدامند؟
۲٫ آیا اسلام همان‏گونه که به حق جنسى مرد توجه کرده، به حق جنسى زن نیز توجه کرده است؟
۳٫ آیا تفاوت‏هایى که زن و مرد در زمینه حقوق جنسى دارند، با طبیعت آنها سازگار و هماهنگ است؟
۴٫ یافته های علمى و روان شناختی در زمینه تفاوت های جنسى زن و مرد چه نظرى دارند؟
البته با توجه به اینکه حقوق جنسى مرد بسیار روشن است، به طور مختصر بدان اشاره مى‏کنیم و در ادامه به طور گسترده به بررسى حق جنسى زن از منظر فقهى مى‏پردازیم. در پایان نیز به یافته های علمى و روان شناختی در زمینه تفاوت های جنسى زن و مرد اشاره خواهیم کرد.
۱٫ حق جنسى شوهر
از دو جنبه و با نگاهى فقهى مى‏کوشیم حقوق جنسى شوهر را بررسى کنیم:
الف. حق تمکین
زن بدون عذر شرعى نمى‏تواند از نزدیکى کردن شوهر جلوگیرى کند.(۱)
به طور کلى یکى از حقوق شوهر بر زن، حق تمکین جنسى است و صرف‏نظر از برخى استثناها، به ویژه موارد ضرر داشتن (مفهوم فقهى ضرر)، بودن زن یا شوهر در حالت احرام، روزه واجب، بودن زن در حالت حیض یا نفاس و…، محدودیت قابل‏توجهى براى این مسئله در نظر گرفته نشده است.(۲)
مستندات: دلایل متعددى براى این مسئله ارائه شده است که سه نمونه را ذکر مى‏کنیم:
۱٫ یکى از آیاتى که در این زمینه مى‏توان از آن استفاده کرد، آیه ۲۲۳ سوره بقره است: «نِسَآؤُکُم حَرثٌ لَّکُم فَأتُوا حَرثَکُم أَنَّى شِئتُم وَقَدِّمُوا لأَنفُسِکُم وَاتَّقُوا اللّهَ وَاعلَمُوا أَنَّکُم مُلاَقُوهُ وَبَشِّرِ المُؤمِنِینَ»؛ زنان شما کشتزار شمایند، پس از هر سو و هر وقت که خواستید به کشتزار خود درآیید و (با نیت اکتفاء به حلال در مقابل حرام و طلب فرزندى صالح از این عمل، ثوابى) براى خودتان پیش فرستید و از خدا پروا کنید و بدانید که او را ملاقات خواهید کرد و مؤمنان را مژده بده.
البته در صورتى مى‏توانیم از این آیه براى حق تمکین شوهر استفاده کنیم که واژه «أَنَّى» در آیه به معناى زمانى باشد.
در این‏باره در تفسیر المیزان مى‏خوانیم: «کلمه “انى” از اسماى شرط است، که مانند کلمه “متى” در خصوص زمان استعمال مى‏شود. البته گاهى در مکان هم به کار مى‏رود. حال اگر در آیه موردبحث به معناى مکان باشد، معنا چنین مى‏شود: “شما به کشتزار خود وارد شوید، از هر محلى که خواستید”، و اگر به معناى زمان باشد، معنایش این مى‏شود: “شما هر وقت خواستید به کشتزار خود بروید.”(۳) و به هر معنا که باشد، مى‏خواهد اطلاق را برساند؛ مخصوصا با قید (شئتم) این اطلاق روشن تر به چشم مى‏خورد. این را هم باید بدانیم که آوردن جمله “زنان شما کشتزار شمایند” قبل از بیان “فاتوا حرثکم” و نیز تعبیر از زنان براى بار دوم به (کشتزار)، خالى از این دلالت نیست که مراد توسعه و آزادى دادن در عمل زناشویى است.(۴)
به هر حال، در صورتى که «أَنَّى» در این آیه به معناى زمان باشد ـ همان‏گونه که على‏بن ابراهیم در تفسیر قمى(۵) و سیدمحمد شیرازى در تبیین قرآن آن را به معناى زمانى دانسته‏اند(۶) ـ مى‏توان از آیه براى اثبات حق تمکین نیز استفاده کرد؛ زیرا در این صورت، آیه بر این معنا دلالت مى‏کند که هر زمان خواستید، مى‏توانید با زنانتان آمیزش کنید، و این همان چیزى است که مرد بر اثر حق تمکین، به آن مى‏رسد.
نکته: در این آیه زنان به مزرعه تشبیه شده‏اند، و چه بسا این تشبیه براى بعضى سنگین آید که چرا اسلام درباره نیمى از نوع بشر، چنین تعبیرى به کار برده است؛ در حالى که نکته باریکى در این تشبیه نهفته است. در حقیقت، قرآن مى‏خواهد ضرورت وجود زن را در اجتماع انسانى نشان دهد که زن وسیله ارضاى شهوت و هوسرانى مردان نیست، بلکه وسیله‏اى براى حفظ حیات نوع بشر است ـ همان‏گونه که گیاهان در کشتزار رشد مى‏کنند و ادامه حیات مى‏دهند، انسان‏ها نیز به وسیله وجود زنان متولد شده و نسل شان ادامه مى‏یابد ـ این سخن هشدارى براى آنان است که جنس زن را بازیچه یا وسیله هوسبازى مى‏دانند.(۷)
۲٫ در روایتى که از امام باقر (علیه السلام) نقل شده است: «زنى به نزد رسول خدا (صلی الله علیه و آله) آمد و عرض کرد: یا رسول‏اللّه حقّ مرد بر زوجه‏اش چیست؟ فرمود: آنکه او را فرمان ببرد و از نافرمانى‏اش بپرهیزد و از مال شوهر (بدون رضاى او) چیزى به فقیر ندهد، و نیز بدون اجازه او روزه مستحبى نگیرد، و او را از کامیابى مانع نشود، هرچند بر جهاز شترى سوار باشد، و از خانه‏اش بدون رخصت وى خارج نشود که اگر بدون اجازه از منزل بیرون رفت، فرشتگان آسمان و فرشتگان زمین و فرشتگان غضب و رحمت همگى او را لعنت کنند تا به خانه‏اش باز گردد… .(۸)
۳٫ در روایت دیگرى از امام باقر (علیه السلام) مى‏خوانیم:
«امیرمؤمنان (علیه السلام) درباره مردى که با زنى ازدواج کرده و مهریه زن را به عهده گرفته بود به شرط آنکه اختیار کامگیرى و طلاق با او (یعنى با زن) باشد، فرمود: زن با سنّت مخالفت نموده و متولّى امرى گشته که اهلش نبوده؛ بعد حکم فرمود: که صداق به عهده مرد است و جماع و طلاق نیز به دست اوست و این سنّت است.»(۹)
همان‏گونه که مى‏بینید در روایت اول آمده است که او را از کامیابى منع نکند (حتى اگر سوار بر جهاز شترى باشد) و در روایت دوم است که حق جماع به دست مرد است.
با دقت در متن این دو روایت به راحتى مى‏توان حق تمکین را براى مرد اثبات کرد؛ زیرا با توجه به اینکه حق جماع به دست مرد است، مى‏تواند در هر زمان که خواست با زن نزدیکى کند و از سوى دیگر، زن هم نمى‏تواند او را از کامیابى منع کند و این مسئله همان چیزى است که مرد در حق تمکین به آن مى‏رسد.
البته توجه داشته باشیم که این حکم مربوط به زمانى است که زن عذر شرعى نداشته باشد.
ب. اختیار فسخ عقد در مواردى خاص
اگر به سبب برخى بیمارى های واگیردار یا کاستى های جسمى زن در اندام های تناسلى، امکان بهره‏گیرى جنسى براى شوهر فراهم نشود، او مى‏تواند عقد ازدواج را فسخ کند و این نیز گواه روشنى بر این مطلب است که اسلام حق جنسى مرد را به رسمیت شناخته است.(۱۰)
براى نمونه، اگر زن دچار قرن(۱۱) باشد شوهر خیار فسخ دارد؛ یعنى مى‏تواند عقد ازدواج را فسخ کند. البته این عیب، زمانى مجوز فسخ است که معلوم شود پیش از عقد بوده باشد، و اما اگر بعد از عقد حادث شود، مجوز فسخ نمى‏شود.(۱۲)

پی نوشت ها :
*دانش‏پژوه کارشناسى ارشد روان شناسی بالینى، مؤسسه آموزشى و پژوهشى امام خمینى قدس‏سره.
۱ـ سیدروح‏اللّه خمینى، رساله توضیح‏المسائل، با حواشى سید عبدالکریم موسوى اردبیلى، ص ۲۶۳٫
۲ـ حسین بستان، اسلام و تفاوت های جنسیتى، ص ۲۶٫
۳ـ ناصر مکارم شیرازى و دیگران، تفسیر نمونه، ج ۲، ص ۱۴۱٫
۴ـ سید محمدحسین طباطبائى، المیزان، ترجمه سید محمدباقر موسوى همدانى، ج ۲، ص ۳۱۸٫
۵ـ ر.ک: على‏بن ابراهیم قمى، تفسیر قمى، تحقیق سیدطیب موسوى جزائرى، ج ۱، ص ۷۳٫
۶ـ ر.ک: سید محمدحسین شیرازى، تبیین‏القرآن، ج ۱، ص ۴۶٫
۷ـ ر.ک: ناصر مکارم شیرازى و دیگران، تفسیر نمونه، ج ۲، ص ۱۴۱٫
۸ـ محمدبن على صدوق، من لایحضره الفقیه، ترجمه على‏اکبر غفارى، ج ۳، ص ۴۳۸؛ ج ۵، ص ۸۵٫
۹ـ همان، ج ۳، ص ۴۲۵؛ ج ۵، ص ۶۷٫
۱۰ـ ر.ک: حسین بستان، همان، ص ۲۷٫
۱۱ـ قرن گوشت یا غده و یا استخوانى است که در دهانه رحم روییده مى‏شود و از عمل وطى جلوگیرى مى‏کند، بلکه اگر جلوگیرى هم نکند و تنها مایه نفرت و گرفتگى خاطر مى‏شود.
۱۲ـ سیدروح‏اللّه خمینى، تحریرالوسیله، ج ۴، باب نکاح، ص ۸۵و۸۶٫

منبع: نشریه معرفت شماره ۱۵۴

اگر می خواهید در درس اصول فقه 1و2 هیچ مشکلی نداشته باشید اولا کتاب اصول فقه دانشگاهی آقای شب خیز را حتما تهیه کنید زیرا با تهیه آن خواهید فهمید که اصول فقه بسیار ساده خواهد بود وثانیا جزوه اصول فقه 1 و2 اقای نیما جهانشیری را به صورت رایگان از اینترنت دانلود کنید.خواهید دید که اصول فقه چقدر اسان خواهد بود.

موفق باشید

                                              خوبی،چه بدی داشت،که یکبار نکردی؟

حقوق ثبت

جزوه حقوق ثبت-دکترنصیرمشایخ-استاد دانشگاه ازاد اسلامی واحدکرج

 مطالبي را كه مورد بحث قرار خواهيم داد به لحاظ اهميت موضوعي عبارت خواهند بود از :

1.    جايگاه حقوق ثبت در حقوق ايران

2.      مسائل مرتبط با اظهارنامه ثبتي .

6.    مسائل مرتبط با تحديد حدود .

7.    مسائل مرتبط با هيئت نظارت و صلاحيتهاي آن و شورايعالي ثبت .

8.    بحث در خصوص معاملات با حق استرداد و اصلاحات قانوني آن .

9.    بحث در خصوص تعارض اسناد و علل حدوث آن و صلاحيت هيئت نظارت و مبناي تشخيص دادگاه در مورد سند معتبر.

10. بحث در خصوص معاملات معارض .

11.  بحث در خصوص اسناد در حقوق موضوعه ايران ( جزوه مربوط ) و تحليل مقررات مواد 47 و 48 ق.ث .

12. بحث كلي در خصوص آئين نامه اجراي اسناد رسمي و آخرين اصلاحات و اختيارات مديران و روساي ثبتي در رسيدگي به اعتراضات به عمليات اجرائي و مرجع رسيدگي به تصميمات مذكور و تفاوت آن با دعاوي راجع به اعتراضات به دستور اجراي اسناد رسمي.

13.  اولين بحث ما تعيين جايگاه حقوق ثبت در مجموع مقررات موضوعه مملكتي است .

جايگاه حقوق ثبت در مجموعه ثبت در مجموعه قوانين موضوعه جايگاه حقوق عمومي و با ويژگي آمريت آن ميباشد . در يك تعريف كلي ميتوان مسائل حقوق ثبت و اعمدتاً مسائل شكلي دانست كه نظارت و مداخله نهادهاي عمومي و دولتي در آن بصورت وسيع مشهود بوده و اعمال و اجراي آن در حيطه صلاحيت سازمان ثبت اسناد و املاك و نهاد مشخص حقوقي بنام دفاتر اسناد رسمي ميباشد .

بحث اعتبار اسناد رسمي و قابليت اجراي مفاد آن و صلاحيت دفاتر اسناد رسمي و سردفتران و نيز تخلفات و جرائم و مجازاتهاي مرتبط با كاركنان و اجزاء سازمان ثبت و دفاتر اسناد رسمي در اين رشته حقوقي مور بحث قرار مي گيرد بدون اينكه مفاهيم حقوقي مربوط به عقود – معاملات و اسناد مالكيت و اسباب تملك مورد بحث قرار گيرد .

حقوق ثبت و مسائل ثبتي ارتباط بسيار عميق و بنيادي با حقوق مدني دارد و همانطوريكه اشره شد مفاهيم حقوقي مرتبط با عقود و معاملات و ماهيت قراردادها و اسباب تملك خارج از محدوده حقوق ثبت بوده و جايگاه اين مباحث حقوق مدني است و بر اين اساس ميتوان ارتباط اين دو رشته حقوقي را مورد بررسي قرار داد ضمن آنكه اصل آزادي اراده در حقوق مدني جايگاهي در امور ثبتي نداشته و مسائل ثبتي عمدتاً آمره بوده و با نظم عمومي همراه است. مسائل ثبتي و امور آن بطور غيرمستقيم با حقوق كيفري برخورد دارد. دعاوي نظير فروش و معامله نسبت به مال غيرمنقول متعلق به غير در فرض اختلاف و مالكيت و تصرف عداوني نسبت به مال غير و جعل اسناد هر كدام به نحوي با حقوق ثبت مرتبط بوده و ناگزير از استمداد مباني اين رشته حقوقي است. اين در موقعيتي است كه ركن مسوليت كيفري و ترتب آن به فرد متفرع بر حصول بلوغ بوده ومحكوميت جزائي و محكوميت جزائي صغار و مجانين به جهت مغايرت با موازين حقوقي پذيرفته نيست و في الجمله در تحليل ركن معنوي جرم مباحث مرتبط با امور حسبي حضور وسيعي دارند. در تشخيص ميزان مسئوليت كيفري مباشر و مسبب وقوع جرائم نيز ناگزير از ورود به مسائل حسبي خواهيم بود. اين در حالي استكه اساساً مداخله قيم و ولي قهري در دعاوي كيفري و حقوقي مطرح عليه محجورين (بالاخص صغار و مجانين) و نيز تعيين قيم اتفاقي در جرائم نسبت به اولياء قهري اينستكه مسائل حسبي را با امور كيفري به وضوح نشان مي دهد. به لحاظ اهميت كمتر از ورود به مبحث ارتباط حقوق ثبت و امور حسبي در ساير رشته هاي حقوق اهتراز مي شود.

گفتار اول : حقوق ثبت مدخل حل و فصل دعاوي حقوقي وكيفري

اشاره: مقاله اي كه در پيش رو داريم , با عنوان (تحليل مسائل ثبتي بر مبناي پرونده حقوقي مطرح) است:

قوانين, ضوابط ومقررات ثبت اسناد و املاك از جمله مباحثي هستند كه در حقوق ثبت مورد بحث و بررسي قرار مي گيرند. كلمه ثبت از نظر حقوق ثبت اصطلاحاً عبارتست از نوشتن قراردادها , معاملات و وضعيت املاك در دفاتر رسمي , تعريف سند يا اسناد نيز در ماده 1284 قانون مدني: ((سند عبارت است از هر نوشته اي كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد.)) و ماده 1286 همان قانون: ((سند بر دو نوع است: رسمي و عادي)) عنوان شده است همچنين ملك يا املاك از نظر حقوق ثبت و در رابطه با ثبت املاك عبارت است از مال غيرمنقول , البته نه به معناي آن كه در موارد 12 الي 18 قانون مدني تعريف شده , بلكه به معناي اخص آن كه در عرف هم ملك و املاك ناميده مي شود و فقط شامل زمين و بناي احداثي در آن است. بنا به تجربه به جرات مي توان ادعا كرد كه پرونده هاي حقوقي و كيفري با منشاء اختلاف ثبتي سنگين ,‌ پيچيده و در عين حال پر اهميت ترين دعاوي مطرح در مراجع قضايي را تشكيل مي دهد, بر اين اساس هدف غايي طرح اين مكتوب , صرفنظر از فايده اي كه براي منزلت آكادميك آن دارد, تبيين جايگاه حقوق ثبت در حقوق موضوعه ايران و ميزان اهميت و مدخليت آن در حل و فصل دعاوي حقوقي و كيفري , بخصوص براي آندسته از فعالان عرصه حقوق است كه ارتباط و آشنايي اندكي با اين حوزه از حقوق به معناي اخص دارند. در همين راستا به برخي از نظريان نوين در خصوص مسائل ثبتي كه در فرض پذيرش از سوي جامعه حقوقي مي تواند منشاء تحولات بنيادين در حقوق ثبت و نسبت آن با ساير بخشهاي حقوق به معناي اعم باشد, اشاره خواهد شد. همچنين به تناسب عنوان موضوعي مقاله عمده اي از مطالب معطوف به شرح وظايف و اختيارات هيات هاي نظارت و شورايعالي ثبت – مراجع رسيدگي كننده به دعاوي ثبتي – است كه در خاتمه جهت توضيح كاربردي و عملياتي مباحث ,‌ به تجزيه و تحليل نمونه اي از دعاوي ثبتي حقوقي (مختومه) خواهيم پرداخت. شرح مطالب مقاله به ترتيب ذيل است:

مقدمه:

مبحث نخست: بررسي جايگاه و اهميت حقوق ثبت در دعاوي حقوقي و كيفري.

گفتار نخست: اهميت حقوق ثبت از حيث آثار ثبت رسمي.

گفتار دوم: اهميت حقوق ثبت از حيث جايگاه آن در تقسيم بنديهاي حقوق.

مبحث دوم: مراجع رسيدگي كننده به اشتباهات ثبتي.

گفتار نخست: هيات نظارت

گفتار دوم: شواري عالي ثبت.

مبحث سوم: تحليل نمونه راي راجع به اختلافات و اشتباهات ثبتي مطرح در مراجع قضايي.

مبحث نخست: بررسي و جايگاه و اهميت حقوق ثبت در دعاوي حقوقي و كيفري.

     چنانچه پيش از اين تقرير شد پرونده هاي حقوقي و كيفري با منشاء اختلاف ثبتي از جمله مهمترين دعاوي مطرح در مراجع قضايي محسوب شده كه بلحاظ پيچيدگي و صعوبت مسايل مطرح در اينگونه دعاوي معمولا در رتبه اي پس از دعاوي قتل, نزاع هاي دستجمعي , ناموسي و همچنين دعاوي تجاري ناشي از قراردادهاي پيمانكاري قرار مي گيرند. جهت درك اين مدعا توجه به برخي نمونه هاي پرونده هاي حقوقي وكيفري با منشاء ثبتي كه ذيلاً عنوان مي گردد وافي به مقصود است:

الف- دعاوي كيفري:

1-دعواي تصرف عداوني مدعي مالكيت اراضي به طرفيت متصرفي كه مترصد احداث اعياني است. ( در وضعيتي كه هنوز درخواست ثبتي بعمل نيامده باشد),

2-دعواي تجاوز به اراضي ملي شده و املاك دولتي با وجود ادعاي سبق تصرف مالكانه متهم,

3-دعواي جعل سند رسمي با تباني سردفتر و نيز دعاوي جعل معنوي سند رسمي,

4-دعواي كيفري مربوط به معاملات معارض نسبت به اعيان و منافع و حقوق املاك ثبت شده,

5-دعواي ابطال سند انتقال اجرائي ثبتي كه در جريان اجراي آن با علم به فوت متعهد در زمان صدور اجرائيه به طرفيت متوفي ادامه يافته است, از جنبه كيفري آن, و ... .

ب- دعاوي حقوقي:

1-اعتراض به درخواست ثبت متصرف مدعي مالكيت از طرف مدعي مالكيت دارنده اسناد و بنچاق قديمي,

2-دعواي خلع يد مالك ثبتي عليه مالك و متصرف عرصه و اعيان به داعيه (وقوع) اشتباه در پياده سازي محدوده ملك در طبيعت (با وجود مالكيت ثبتي متصرف),

3-دعواي اعتراض به تحديد حدود از ناحيه مالك ثبتي مجاور به داعيه عدم متعابعت از حدود قطعي شده پس از تحديد,

4-دعواي ابطال تقسيم املاك مشاع به جهت عدم دخالت همه مالكين مشاع در امر تقسيم,

5-دعواي ابطال سند انتقال اجرايي ثبتي كه جريان اجرائي آن با علم به فوت متعهد در زمان صدور اجرائيه به طرفيت متوفي ادامه يافته است, از جنبه حقوقي آن و دهها نمونه ديگر ...

    اما به اعتقاد نويسنده به نظر مي رسد با توجه به تاثير گذاري وسيع, متنوع و تعيين كننده اي كه مسايل ثبتي در حل و فصل دعاوي حقوقي و كيفري دارد , نبايد به ذكر اين قليل اكتفا كرد, بدين منظور اهميت و جايگاه حقوق ثبت را از منظرهاي ديگري بررسي خواهيم كرد كه در قالب دو گفتار ارائه مي گردد.

گفتار نخست: اهميت حقوق ثبت از حيث آثار ثبت رسمي:

      هدف از ثبت اسناد در يك بيان كلي رسميت و اعتبار بخشيدن و نتيجتاً استفاده از امتيازاتي است كه قانوني براي اسناد ثبت شده قائل گرديده است كه به برخي از امتيازات قانوني اشاره مي گردد: ماده 1292 قانوني مدني: (( در مقابل اسناد رسمي يا اسنادي كه اعتبار اسناد رسمي را دارند انكار و ترديد مسموع نيست و طرف مي تواند ادعاي جعليت نسبت به اسناد مزبور كند يا ثابت نمايد كه اسناد مزبور به جهتي از جهات قانوني از اعتبار افتاده است)), ماده 1290 قانوني مدني : (( اسناد رسمي درباره طرفين و وراث و قائم مقام آنان معتبر است ... )) , ماده 70 قانون ثبت: (( سندي كه مطابق قوانين به ثبت رسيده , رسمي است و تمام محتويات و امضاي مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آن سند ثابت شود)) , ماده 71 قانون ثبت: (( اسناد ثبت شده در قسمت مراجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آن نسبت به طرفين يا طرفي كه تعهد كرده و كليه اشخاصي كه قائم مقام قانوني آن محسوب مي شوند آن محسوب مي شوند رسميت و اعتبار خواهند داشت)) , ماه 72 قانون ثبت : ((كليه معاملات راجع به اموال غيرمنقوله كه بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاك ثبت شده باشد , نسبت به طرفين معامله و قايم مقام قانوني آنها و اشخاص ثالث داراي اعتبار كامل و رسميت خواهد )) , ماده 73 قانوني ثبت : (( قضات و مامورين ديگر دولتي كه از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنكاف مي نمايند در محكمه انتظامي يا اداري تعقيب مي شوند و در صورتيكه اين تقصير قضات يا مامورين بدون جهت قانوني باشد و به همين جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمي متوجه شود , محكمه انتظامي يا اداري علاوه بر مجازات اداري آنها را به جبران خسارت وارده نيز محكوم خواهد نمود)), ماده 92 قانون ثبت : ((مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم عدليه لازم الاجراست ... .)) , ماده 93 قانون ثبت: (( كليه اسناد رسمي راجع به معاملات املاك ثبت شده مستقيماً و بدون مراجعه به محاكم لازم الاجراست ... .)), بديهي است فوايد و امتيازات ثبت قراردادها , معاملات و وضعيت املاك تا به حدي است كه بيش از پيش هر نظري را بر ضرورت الزامات گسترده تري براي ثبت جهت احتراز از مسايل عديده ناشي از عدم ثبت رسمي اعمال حقوقي, مجاب مي نمايد. شايد از همين رهگذر است كه برخي از صاحبنظران حتي در مفاهيم وقوع عقد بيع و مالكيت ناشي از معاملات املاك غيرمنقول ثبت شده به لحاظ مقررات مواد 22 و 46 قانون ثبت قايل به تفكيك گرديده و تحقق معامله و ثبوت مالكيت خريداران اين قبيل اموال را به تنظيم سند رسمي در دفترخانه منوط و موكول مي دانند. البته به نظر مي رسد با توجه به نظريه سنتي در خصوص ملزومات وقوع عقد بيع و نيز تصريحات مواد 183 و 191 قانون مدني, كه بر اساس آن براي وقوع عقد صرفاً نياز به ايجاب و قبول است , پذيرش چنين نظريه اي حداقل در وضعيت قانوني فعلي , مشكل است. ولي فايده اي كه براي اين نظريه متصور است, تاكيد بر رويكردي قانوني است كه الزامات افزونتري را بر اشخاص جهت ثبت معاملات املاك غيرمنقول حاكم مي نمايد.

گفتار دوم: اهميت حقوق ثبت از حيث جايگاه آن در تقسيم بندي هاي حقوق

متداول است كه در اكثر سيستم هاي حقوقي, حقوق را به دو بخش حقوق عمومي و حقوق خصوصي تقسيم نمايند. در يك تعريف كلي حقوق عمومي, حقوقي است كه بر روابط فيمابين حاكميت و اشخاص درون آن و بين دولتي با دولت ديگر حكومت مي كند. حقوق خصوصي نيز كه گاهي حقوق مدني خوانده مي شود به معاملات و روابط حقوقي بين اشخاص كشور مي پردازد. طبيعي است كه بلحاظ دخالت عنصر حاكميت در حقوق عمومي,‌ اكثر مقررات اين بخش از حقوق, از خصلت آمرانه يا به عبارتي از قواعد آمره برخوردار باشد. هدف از مقدمه كوتاهي از ذكر گرديد, معطوف ساختن ذهن مخاطب به اين سوال است كه آيا با علم به اينكه اكثر مقررات حقوق ثبت به لحاظ دخالت حكومت در تنظيم و ساماندهي قوانين مربوط به اسناد و املاك واجد جنبه آمرانه است, باز هم مي توان قايل به اين نظر بود كه حقوق ثبت, فرع حقوق خصوصي و يا زيرشاخه آن است؟ منطقاً جواب منفي است. حقوق ثبت را ديگر نمي توان منحصراً در حيطه خصوصي تعريف و طبقه بندي كرد, زيرا اين رشته حقوقي از ابعاد مختلف با حقوقي از ابعاد مختلف با حقوق عمومي ارتباط پيدا كرده و قواعد آن در غالب موارد, واجد جنبه آمرانه بوده و با نظم عمومي مرتبط مي باشد. اين ويژگي وجدانش از قلمرو حقوق خصوصي تا به آنجاست كه چنانچه قبلاً تقريرشد, برخي از اساتيد در مفهوم عقد بيع و مالكيت ناشي از معاملات املاك غيرمنقول بدون ثبت رسمي آن ترديد كرده و به لحاظ مقررات ثبتي تحقق معامله و ثبوت مالكيت خريداران اين قبيل اموال را به تنظيم سند رسمي در دفتر خانه منوط و موكول كرده اند.

مبحث دوم: مراجع رسيدگي كننده به اشتباهات ثبتي

    مراجع رسيدگي كننده نسبت به اشتباهات حاصله در عمليات ثبتي كه عمدتاً مربوط به مرحله مقدماتي است عبارتند از:

الف- هيات نظارت

ب- شواري عالي ثبت

    نظر به اهميت بررسي شرح وظايف و اختيارات مراجع مذكور و تاثيري كه نهادهاي مذكور جهت حل و فصل دعاوي حقوقي و كيفري اشخاص دارند در دو گفتار مجزا به تحليل كاركردها و شاخصه هاي رسيدگي به اختلافات ثبتي در اين مراجع مي پردازيم:

گفتار نخست- هيات نظارت:

     يكي از مراجع اداري مهم كه به اختلافات و اشتباهات ثبتي رسيدگي مي نمايد هيات نظارت است و هيات مزبور در ماده 6 اصلاحي قانون ثبت به شرح زير پيش بيني شده است: (( براي رسيدگي به كليه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاك در مقر هر دادگاه استان هياتي به نام هيات نظارت مركب از رئيس ثبت استان يا قايم مقام او دو نفر از قضات دادگاه استان به انتخاب وزير دادگستري ( در حال حاضر به انتخاب رييس قوه قضاييه) تشكيل مي شود. هيات مزبور به كليه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتي در حوزه قضايي استان رسيدگي مي نمايد. براي اين هيات يك عضو علي البدل از قضات دادگستري ياكارمندان ثبت مركز استان از طرف وزير دادگستري ( در حال حاضر از طرف رييس قوه قضاييه) تعيين خواهد شد)). همچنين ماه 25 قانون مذكور حدود صلاحيت و وظايف هيات نظارت را در 8 بند و 5 تبصره به تفصيل مشخص كرده است كه قبل از بررسي اجمالي اين موارد, متذكر مي گردد اشتباهات ثبتي منتهي به طرح در هيات نظارت از يك سنخ نيست , بلكه اين اشتباهات بر دو نوع هستند:

الف- اشتباهات غيرموثر در جريان ثبت ملك,

ب- اشتباهات موثر در جريان ثبت ملك , كه در مورد اخير بطور كلي جريان ثبت باطل و تجديد مي شود ,‌ مثل اشتباه در هويت متقاضي ثبت يا اشتباه در موقعيت استقرار ملك مورد درخواست ثبت يا اشتباه در نوع ملك ( دكان , باغ , خانه و ... ) يا اشتباه در شماره اصلي ملك و يا اشتباه در مقدار مورد درخواست ثبت. در خصوص اشتباهات غير موثر نيز هيات نظارت راساً دستور اصلاح و رفع اشتباه را صادر مي نمايد, مانند اشتباه در تاريخ يا نام كوچك افراد و يا از قلم افتادگي پلاك ثبتي كه در اظهار نامه صحيحاً قيد شده و در آگهي اشتباه ثبت شده است.

اما موارد صلاحيت هيات نظارت بطور خلاصه عبارتند از:

بند يك- اختلاف در پذيرش درخواست ثبت افراد با اداره ثبت و يا اشتباه در پذيرش آن و يا وجود تزاحم و تعارض در تصرف اشخاص,

بند دو- تشخيص نوع اشتباهات (به اين معني كه از نوع موثر است يا غير موثر) در جريان مقدمات ثبت املاك,

بند سه- وقوع اشتباهات قلمي در موقع ثبت ملك يا انتقالات بعدي و يا مغايرت ثبت دفاتر املاك با سند رسمي با حكم نهايي دادگاه , ( شايان ذكر است در اين مورد هم هيات نظارت پس از رسيدگي و احراز اشتباه , دستور اصلاح ثبت دفتر املاك وسند مالكيت را صادر مي نمايد) ,

بند چهار- وقوع اشتباه قبل از ثبت ملك در جريان عمليات مقدماتي كه در موقع ثبت ملك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته است , در اين مورد چنانچه رفع اشتباه به حقوق كسي خلل وارد نكند , هيات نظارت دستور رفع اشتباه را و اصلاح آنرا صادر مي نمايد و الا به ذينفع اخطار مي كند كه براي رفع اشتباه به دادگاه صالح مراجعه نمايد و اداره ثبت دستور رفع اشتباه و اصلاح مورد را پس از تعيين تكليف نهايي در دادگاه صادر خواهد كرد.

بند پنج- در خصوص تشخيص وقوع تعارض در اسناد مالكيت , كه مي تواند با توجه به مقررات لايحه قانوني راجع به اشتباهات ثبتي و اسناد مالكيت معارض مصوب سال 1333 و اصلاحات بعدي سند مالكيت معارض بطور كلي نسبت به يك ملك يا بعض آن صادر شود, يا تعارض در حدود املاك مجاور يا حقوق ارفاقي صورت گرفته باشد. در خصوص وقوع تعارض موضوع درخور اهميت اين است كه سند مالكيت ثبت مقدم تا موقعي كه به موجب حكم نهايي دادگاه ابطال نشده است معتبر شناخته خواهد شد و سند مالكيت ثبت موخر تا زماني كه طبق حكم نهايي نسبت به صحت آن حكم اصدار نيافته سند معارض تلقي مي شود. ادارات ثبت مكلفند به محض آگاهي از صدور اسناد معارض مراتب را به دفاتر اسناد رسمي حوزه مربوط كتباً اعلام كرده, و گزارش امر را جهت اتخاذ تصميم به هيات نظارت ارسال نمايند. در اين خصوص چنانچه بنا به تشخيص هيات نظارت و شورايعالي ثبت وقوع تعارض محرز تشخيص گردد به دارنده سند معارض (سند موخر) اخطار خواهد شد كه ظرف مهلت دو ماه از تاريخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه و گواهي طرح دعوي را در خصوص اثبات اصالت و اعتبار سند خود به اداره ثبت تسليم نمايند, در غير اين صورت دارنده سند مالكيت مقدم مي تواند با ارائه گواهي عدم طرح دعوي از مراجع صالح در مدت دو ماه مقرر مراتب را به اداره ثبت اعلام و اداره ثبت بطلان سند مالكيت معارض را نسبت به مورد تعارض در ستون ملاحظات ثبت ملك قيد و مراتب را به دارنده سند مذكور و دفاتر اسناد رسمي اعلام خواهد كرد. قابل ذكر است كه دارنده سند مالكيت مقدم قبل از تعيين تكليف نهايي در دادگاه حق انجام معامله را دارد, ولي دفاتر اسناد رسمي مكلفند در متن سند تنظيمي قيد نمايند كه نسبت به مورد سند مالكيت معارض صادر شده است و تا تعيين تكليف نهايي به خريدار سند مالكيت جديد داده نخواهد شد ( و به همين ترتيب نسبت به انتقالات بعدي عمل خواهد شد.) بديهي است دارنده سند مالكيت موخر تا تعيين تكليف نهايي در مراجع قضايي حق انجام هيچگونه معامله را نسبت به مورد تعارض ندارد ليكن واگذاري حقوق متصوره به ديگري بلامانع مي باشد.

بند شش- ششمين مورد صلاحيت هيات نظارت رسيدگي ورفع اشتباهي است كه در جريان عمليات تفكيكي املاك رخ مي دهد و به انتقال رسمي با ثبت دفتر املاك منتهي مي گردد در اين خصوص هيات نظارت در صورتي كه رفع اشتباه به حقوقي كسي خلل وارد نكند نسبت به رفع اشتباه اتخاذ تصميم خواهد كرد و الا براي رفع اشتباه به ترتيب قانوني و مراجعه به دادگاه صالح به افراد اخطار صادر خواهد شد.

بند 7- هفتمين مورد از موارد صلاحيت هيات نظارت رفع اشكال و اشتباه در طرز تنظيم اسناد و تطبيق مفاد آنها با قوانين مي باشد. بديهي است اين تصميم تا آنجايي مجاز خواهد كه نسبت به ماهيت حقوق افراد خلل ايجاد نكند و الا به درانده سند و ذينفع جهت مراجعه به دادگاه و رفع اشكال قضايي اخطار خواهد شد. بالاخره مطابق بند 8 ماده 25 در مورد تخلفات و اشتباهات اجرايي ثبتي نظريه رييس اداره ثبت مربوط در هيات نظارت استان قابل اعتراض مي باشد.

بند 8- مورد اخير وظايف هيات نظارت , رسيدگي به اعتراضات اشخاص نسبت به نظريه رييس ثبت در مورد تخلفات و اشتباهات اجرائي است كه بر عهده هيات موصوف است.

در انتهاي اين گفتار يادآور مي گردد كه:

1-محل تشكيل جلسات هيات نظارت در اداره ثبت استان و جلسات آن حداقل دو بار در هفته تشكيل خواهد شد,‌(ماه 2 آيين نامه اجرايي رسيدگي اسناد مالكيت معارض در هيات نظارت) .

2-مفاد آراء هيات نظارت بايد به ترتيب صدور با ذكر شماره و تاريخ در دفتر ثبت آراء هيات نظارت قيد و به امضاي صادر كنندگان برسد.

3-راي هيات نظارت داراي مقدمه اي مشتمل بر خلاصه جريان كار و بيان اشكال و موضوع اختلاف بوده و بايستي منجز و مستدل و بدون قيد و شرط و ابهام صادر شود و چنانچه به اتفاق آرا نباشد, نظر اقليت به طور مشروح و مستدل در آن قيد گردد.

4-آراء صادره بايد مستند به قانون بوده و در آن صريحاً قيد شود كه راي قطعي است يا قابل تجديدنظر در شوراي عالي ثبت است.

گفتار دوم- شواري عالي ثبت:

يكي ديگر از مراجع اداري رسيدگي به مسايل و اشتباهات و اختلافات ثبتي شواري عالي ثبت است. طبق ماده 25 مكرر اصلاحي قانون ثبت, شواري عالي ثبت فقط مرجع تجديد نظر نسبت به آراء هيات نظارت خواهد بود كه داراي دو شعبه به شرح زير است:

1- شعبه مربوط به املاك      2- شعبه مربوط به اسناد

طبقه تبصره 4 ماده 25 قانون ثبت: (( آراء هيات نظارت فقط در مورد بندهاي 1 , 5 , 7 مذكور در ماده 25 بر اثر شكايت ذينفع قابل تجديد نظر در شوراي عالي ثبت خواهد بود ولي رييس سازمان ثبت اسناد و املاك به منظور ايجاد وحدت رويه در مواردي كه آراء هيات هاي نظارت متناقض و يا خلاف قانون صادر شده باشد موضوع را براي رسيدگي و اعلام نظر به شوراي عالي ثبت ارجاع مي نمايد و در صورتي كه راي هيات نظارت به موقع اجرا گذاشته نشده باشد, طبق نظر شوراي عالي ثبت به موقع اجرا گذارده مي شود و در مورد ايجاد وحدت رويه نظر شوراي عالي ثبت براي هياتهاي نظارت لازم الاتباع خواهد بود)). با توجه به مقررات مذكور و نيز مطالبي كه در گفتار مربوط به هيات نظارت گفته شد, نكات زير در خور توجه است:

1-تصميمات هيات نظارت (جز درمورد بندهاي 1 , 5 و 7 ) پس از مهلت 20 روز از تاريخ الصاق در تابلوي اعلانات ثبت محل براي اطلاع ذينفع قطعي است و در شوراي عالي ثبت قابل تجديد نظر نمي باشد.

2-وصول شكايت از ناحيه ذينفع چنانچه قبل از اجراي راي باشد, اجراي راي را موقوف مي نمايد و رسيدگي و تعيين تكليف با شوراي عالي ثبت خواهد بود. هر گاه شوراي عالي ثبت در تجديد رسيدگي راي هيات نظارت را تاييد نمايد, عمليات اجرائي تعقيب مي گردد.

3-در هر مورد كه نسبت به آراء مذكور در بندهاي 1 , 5 و 7 ماه 25 اصلاحي قبل از اجراي راي اعتراض شود, ثبت محل پرونده ثبتي را با كليه سوابق به دبيرخانه شوراي عالي ثبت ارسال خواهد داشت.

4-به طور كلي رسيدگي هاي هيات نظارت واجد جنبه ترافعي نبوده و در حد رفع اشتباه و رفع اشكال و تشخيص صحت و سقم اقدامات و وجود و تحقق تعارض خلاصه مي گردد و به همين جهت مي توان تصميات هيات نظارت را شبه قضايي تلقي كرد.

5- شواري عالي ثبت علاوه بر صلاحيت تجديد نظر در آراء هيات نظارت در مواردي هم كه بنا به ارجاع مدير كل ثبت, آراء هيات هاي نظارت متناقض و يا خلاف قانون صادر شده باشد به منظور ايجاد وحدت رويه رسيدگي كرده و اتخاذ تصميم خواهد كرد. در خصوص اين قبيل آراء شواري عالي ثبت , چنانچه راي هيات نظارت به موقع اجراء گذارده نشده باشد, طبق نظر شوراي عالي ثبت اقدام خواهد شد. نكته قابل توجه اين است كه تصميمات شوراي عالي ثبت كه در مقام وحدت رويه اتخاذ گرديده است, در موارد مشابه براي هيات هاي نظارت لازم الاتباع خواهد بود. در پايان متذكر مي گردد:

1-هر يك از شعب مذكور از 3 نفر كه دو نفر از قضات ديوانعالي كشور به انتخاب رييس قوه قضاييه و مسئول قسمت املاك در شعبه املاك و مسئول قسمت اسناد در شعبه اسناد تشكيل مي گردد بنابراين بر خلاف هيات هاي نظارت كه در هر يك از ادارات كل مناطق ثبتي تشكيل و نتيجتاً داراي شعب متعدد است, شواري عالي ثبت فقط داراي دو شعبه بوده كه هر دو شعبه در تهران تشكيل مي شوند.

2-جلسات شواري عالي ثبت حداقل هفته اي يكبار در سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تشكيل مي شود.

مبحث سوم: تحليل نمونه راي راجع به اختلاف و اشتباه ثبتي مطرح در مراجع قضايي:

بررسي نمونه راي و دعوي مطروحه در مراجع قضايي آخرين قسمت اين گفتار را تشكيل مي دهد كه طرح آن در دادگاه متعاقب تشخيص وجود اشكال در تنظيم سند رسمي و اخطار به ذينفع مطابق بند 7 ماه 25 صورت گرفته است. هيات نظارت استان تهران با توجه به گزارش ثبت شميران در تاريخ 9/3/75 مبادرت به صدور راي شماره 9751 نموده است: (( با توجه به محتويات پرونده اجرايي مفاد سند مورد گزارش نياز به رسيدگي و اظهار نظر قضايي است. اين راي طبق بند 7 ماده 25 اصلاحي قانون ثبت صادر گرديده و در صورت شكايت ذينفع قابل تجديد نظر در شورايعالي ثبت است. )) و اما جريان قضايي منتهي به راي مذكور: در جريان اجراي مقررات ماده 45 آيين نامه قانون ثبت اسناد و املاك مصوب سال 1317 در خصوص يك قطعه زمين پلاك ثبتي شماره 2112 فرعي از 3467 اصلي بخش 11 تهران به مساحت 1318 متر مربع كه قسمتي از آن جزء خيابان گرديده و جزئي هم در اختيار پست برق قرار گرفته است. ضرورت صدور سند مالكيت جديد و اصلاح مراتب مذكور در دفتر املاك معلوم گرديده است كه سند انتقال رسمي شماره 12358 مورخ 2/4/58 دفتر خانه 187 تهران كه به موجب آن ششدانگ پلاك مذكور توسط شركت سهامي مهكان به آقاي X و خانم Y بصورت بيع قطعي انتقال يافته است در واقع مربوط به انتقال يكدستگاه موتور سيكلت هوندا مدال 1359 به شماره شهري 7886 تهران 71 مي باشد. به علاوه معلوم شد كه دفتر خانه 187 در تاريخ 2/4/58 تعطيل و فاقد هر گونه فعاليتي بوده است و سند شماره رسمي 12358 ارتباطي به نقل و انتقال ملك به افراد مذكور ندارد. اداره ثبت پس از آگاهي از مراتب مذكور چگونگي و صدور سند رسمي شماره 12358 اشعاري , مورد را در هيات نظارت مطرح و همانطوريكه در ابتداي اين بحث اشاره شد هيات نظارت رسيدگي و اعمال نظر قضايي را درخصوص مورد ضروري تشخيص داد و با اخطار به دو خريدار سند, مذكور مقرر گرديد جهت تعيين تكليف به دادگاه صالح مراجعه نمايند. خريداران كه زن و شوهر  مي باشند در تير ماه سال 1375 دادخواستي به طرفيت اداره ثبت شميران و شركت سهامي خاص مهكان ( فروشنده ) به خواسته الزام خواندگان به ثبت واقعه بيع در دفتر اسناد و املاك مطرح مي نمايند و ضمن دادخواست با استناد به سوابق پرونده ثبتي و سوابق مطرح در هيات نظارت خواستار صدور حكم شايسته مي شوند. شعبه 204 دادگاه عمومي سابق تهران طي دادنامه شماره ... با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفتر خانه 187 تهران , سند رسمي شماره 12358 را فاقد اركان قانوني اسناد رسمي تشخيص و به اعتبار امضاء متعاملين , در حد سند عادي واجد اعتبار دانسته و با اعلام عدم توجه دعوي نسبت به اداره ثبت خوانده ديگر (شركت مهكان) را بلحاظ عدم دفاع و ايراد نسبت به دعوي و دادخواست محكوم به حضور در دفترخانه و انتقال رسمي پلاك ثبتي 2112/3467 بخش 11 تهران مي نمايد. در اين مرحله از رسيدگي شركت مهكان با انتخاب وكيل و طرح دادخواست واخواهي و با داعيه عدم آگاهي از مفاد دادنامه صادره (كه غيابي بوده است) و نيز با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفترخانه و مجعوليت آن امضاء منتسب به مدير عامل شركت را به عنوان فروشنده مجعول اعلام و خواستار رسيدگي به ادعاي مذكور گرديده است. كه چون خريداران (واخواندگان) از ارائه اصل مستند براي لاك ومهر آن خودداري كرده اند دادگاه مستند مذكور را از عداد دلائل دعوي خارج كرده و با فسخ دادنامه غيابي واخواندگان را در دعوي مطروحه بي حق تشخيص داده است كه نسبت به اين راي تجديدنظر خواهي صورت گرفته و شعبه 18 دادگاه تجديد نظر استان تهران پس از رسيدگي هاي لازم طي دادنامه شماره ... نتيجتاً راي تجديدنظر خواسته راتاييد كرده است. نكات درخور توجه در دادنامه صادره در مرحله تجديد نظر اين است كه:

1-دادگاه استان سندي را كه در دفترخانه تنظيم و خلاصه معامله آن از طريق دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده باشد قابليت ثبت در دفتر املاك تشخيص داده است و سند موضوع دعوي تجديدنظر خواهان ها اساساً داراي تاريخي است كه در آن زمان دفترخانه تعطيل بوده است. بنابراين اعتبار ثبت در دفتر املاك را ندارد و مطابق مواد 21 و 22 قانون دفاتر اسنادرسمي سردفتر كه رعايت مقررات را نكند در مقابل افراد مسئول است.

2-دادگاه استان اساساً ورود به رسيدگي جهت تشخيص اصالت سند را ضروري ندانسته و به لحاظ بي اعتباري سند از جهت مقررات قانون ثبت, خواسته الزام به ثبت واقعه بيع در دفتر املاك را به جهت عدم تنظيم آن در دفترخانه و عدم جري شرايط لازم براي تنظيم اسنادرسمي مردود دانسته است.

مبحث اول: شناسايي كلي مقررات ثبتي

براي شناخت حقوق ثبت بايد مراتب زير را مورد توجه قرار داد:

1-حقوق ثبت حقوق ماهيتي نيست بدين معني كه در اين رشته حقوقي مفاهيم حقوقي توضيح داده نمي شود. مباني و مفاهيم حقوقي را مي بايد در حقوق مدني جستجو كرد, به اين اعتبار حقوق ثبت را مي توان از جمله مقررات شكلي و مرتبط با ساختار سازمان ثبت تعريف كرده و مورد شناسائي قرار داد.

2-حقوق ثبت عليرغم وابستگي مفهومي به حقوق مدني, از حيطه مقررات حقوق خصوصي خارج بوده و مجموع مقررات آنرا     مي توان در زمره حقوق عمومي دسته بندي و طبقه بندي كرد.

3-ساختار تشكيلاتي سازمان ثبت و بع تبع آن دفاتر اسناد رسمي ويژگي خاصي براي مقررات ثبتي ايجاد كرده است كه مي توان در مجموع آنرا از جمله مقررات آمره تلقي كرده و همراه با آمريت, مرتبط با نظم عمومي دانست.

4-بديهي است مقرراتي كه با نظم عمومي مرتبط گردد نظارت و دخالت دولت در چگونگي اعمال و اجرا آن بصورت مستقيم و قاطع ظاهر مي گردد.

5-نظارت و مداخله دولت در اعمال واجراء مقررات ثبتي ايجاب مي نمايد كه كارمندان و كارگزاران دولت اعم از شاغلين وزارتخانه ها و سازمان هاي دولتي و يا شركت ها و نهادهاي وابسته به دولت و نيز مسئولين تشكيلات مرتبط با حقوق عمومي مثل شهرداري ها نسبت به قوانين و مقررات ثبتي آگاهي و شناخت نسبي داشته و بنا به مورد از عدول و ناديده گرفته شدن مقررات مذكور پرهيز كرده و به اعتبار آمره بودن آن در حسن اجراي قوانين مذكور مسئول باشند. در اين مورد ميتوان به مواد 22 و 48 قانون ثبت و نيز مقررات مواد70 , 71 , 72 و 73 قانون مذكور و نيز مواد 92 , 93 و 95 همان قانون اشاره كرد كه از جمله مقرراتي محسوب مي شوند كه مامورين قضايي و اداري و ساير قواي دولتي مكلف به شناخت و اجراي آن مي باشند. با مقدمات مذكور نتايج زير استنتاج مي گردد:

الف- تعريف مباني حقوقي عقود و قراردادها از حيطه قوانين ثبتي خارج بوده و در قلمرو مقررات حقوق مدني است.

ب-مفهوم حقوقي سند و شناسائي ارزش و اعتبار آن و تقسيم اسناد رسمي به عادي قابل اجراء وذمه اي و شرطي-رهني و ... و نيز مفهوم معاملات قطعي-شرطي با حق استرداد (تبصره يك ماده 33 قانون ثبت) رابايد در مباني حقوق مدني بدست آورده و با توجه به اين دو نتيجه ارتباط بنيادي قوانين ثبتي با مقررات قانوني مدني آشكار مي گردد.

 مفهوم سند در حقوق موضوعه ايران

مقدمه- به جهت اهميت واعتباري كه نوشته (مكتوب) در روابط حقوقي- مالي – اداري و شخصي افراد (اعم از حقوقي وحقيقي) دارد بحث دقيق درخصوص آن از ابعاد مختلف ضرورت داشته وشناخت دقيق و تحليلي نوشته به مفهوم وسيع كلمه و سند در معني حقوقي براي كارآموزان وكالت و كساني كه به نحوي در ارتباط با دادگاه ها به عنوان نماينده حقوقي مداخله دارند لازم مي باشد.

عناوين بحث

     تقسيم مسائل به اجزاء كوچك و كوتاه براي درك بهتر موضوع اجتناب ناپذير به نظر مي رسد. از اينرو كار بررسي را در قسمتهاي زير پي خواهيم گرفت:

1-تعريف حقوقي سند

    در مجموعه مقررات موضوعه ممكليتي منحصراً در ماده 1284 قانوني مدني سند تعريف شده است, ( سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد. ) و بلافاصله قانونگزار در ماده 1285 قانون مذكور براي جلوگيري از ايجاد اشتباه در مفهوم حقوقي سند شهادت نامه را از اعداد اسناد خارج كرده و اعتبار آن را به شهادت محدود كرده است.

2-كاربرد سند در قوانين

   علاوه بر قانون مدني كه در مقام تعريف و تقسيم انواع اسناد و اعتبار آن از جهت شكلي وماهوي منبع اصلي براي شناخت سند محسوب مي شود. در قوانين ديگري از جمله قانون آيين دادرسي مدني و مجموعه مقررات ثبتي وقانوني تاري از سند بطور كلي نام برده شده است كه ورود به آن براي آگاهي گسترده از مفهوم سند ضروري است.

 3- انواع سند

    در يك تقسيم بندي كلي قانوني مدني سند را به رسمي و عادي تقسيم كرده و بدون اين كه تعريفي از سند عادي ارائه دهد با تبيين سند رسمي به اسنادي كه در اداره ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها و بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشد ( ماده 1287) ساير اسناد را عادي توصيف كرده است و با بياني كلي قانونگزار اعتبار سند را به عدم مخالفت با قوانين موكول كرده است (1288 ق م ). بنابراين مي توان اينطور استنباط كرد كه سند مفهوم وسيعي دارد كه اعم است از سند معتبر و غير معتبر و قابليت استناد به هر نوشته در دعوي لزوماً به معني قابليت اعتبار آن نيست. توضيح آن كه مواد 206 الي 228 قانون آيين دادرسي مدني در 4 بند به عنوان مبحث سوم به اسند تخصيص يافته است كه عبارت است از مواد عمومي – انكار و ترديد – ادعاي جعليت – و رسيدگي به صحت و اصالت سند كه از حساب ها ودفاتر نيز در بند الف (مواد عمومي)‌ نام برده شده است كه فصل اول و دوم با دوم قانون تجارت در مقامتوضيح و تشريح دفاتر تارتي و دفتر ثبت تجاري انواعي دفاتر تجاري و دفاتر ثبت تجاري را معين نموده است. ماده 14 قانون مذكور به اين امر صراحت دارد كه دفاتر مذكور درماده 6 و ساير دفاتري كه تجار براي امور تجارتي خود به كار مي برند در صورتي كه مطابق مقررات اين قانون مرتب شده باشد بين تجار در امور تجاري سنديت خواهد داشت ودر غير اينصورت فقط به عليه صاحب آن معتبر خواهد بود. بنابراين از نظر شكلي براي اعتبار دفتر تجاري رعايت تشريفات مذكور در ماده 11 ( از لحاظ امضاء نماينده اداره ثبت) ونمره بندي و شمارش اوراق و منگنه شدن و قيد كليه اعداد حتي تاريخ با تمام حروف مطابق ماده 12 قانون تجارت ضرورت دارد.

1-3) انواع اسناد رسمي و اسناد در حكم سند رسمي

    همانطوري كه قانونگزار در ماده 1287 تصريح كرده است است اسنادي كهع در ادارات ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا نزد مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشد رسمي محسوب مي گردد با اين ترتيب مي توان در يك تقسيم بندي كلي اسناد رسمي را در سه مجموعه طبقه بندي كرد: الف- اسنادي كه در ادارات ثبت اسناد واملاك تنظيم شده اند مثل سند مالكيت و اجرائيه ثبتي ب- كليه اسنادي كه در دفاتر اسناد رسمي تنظيم شده باشند مانند كليه معاملات و قراردادهائي كه طرفين در دفترخانه اسنادرسمي مكتوب و تنظيم كرده باشند ج- اسناد تنظيم شده نزد ساير مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها و منطبق با مقررات قانوني مثل سند مالكيت اتومبيل يا سند ازدواج و طلاق و نظائر آن

2-3) قانونگزار در مورد بعض اسناد عادي بنا بر مصالحي آنها را در حكم سند رسمي شناخته است كه چك به عنوان سند غيررسمي از اين جمله مي باشد ومطابق مقررات آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرائي دارنده مي تواند با ارائه اصل و فتوكپي مصدق چك و برگشتي آن از اداره ثبت محل درخواست صدور اجرائيه نمايد. همچنين امكان صدور اجرائيه جهت پرداخت هزينه هاي مشترك بهاستناد قانون تملك آپارتمان ها به استناد اظهارنامه ابلاغ شده به مالك يا استفاده كننده برابر آيين نامه مذكور مقدور مي باشد و نيز قراردادهاي عادي كه بين بانك ها و مشتريان در اجراي ماده 15 قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب سال 1362 و الحاق چهار تبصره به آن تنظيم شده باست در حكم سند رسمي بوده و بر اساس آن طبق ماده 199 آيين نامه اشعاري امكان صدور اجرائيه ثبتي وجود دارد. قابل ذكر است كه مطابق ماده 1291 ق م اسناد عادي در دو مورد اعتبار سند رسمي را داشته درباره طرفين و وراث و قائم مقام آنها معتبر است.

اول-اگر طرفي كه سند بر عليه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب اليه تصديق نمايد.

دوم-هر گاه درمحكمه ثابت شود كه سند مزبور را طرفي كه آن را تكذيب يا ترديد كرده في الواقع امضاء يا مهر كرده است.

  4-ضرورت تنظيم سند رسمي

     يكي از مباحث حقوقي مهم در مورد اسناد بحث اجباري بودن ثبت آنها در مواردي است كه در موارد 46 و 47 قانون ثبت پيش بيني شده است. اهميت اين بحث از بعد قضايي اين است كه قانونگزار در ماده 48 قانون مذكور بصورت آمرانه تاكيد كرده است كه سندي كه مطابق مواد فوق بايد به ثبت برسد و به ثبت نرسيده در هيچيك از ادارات و محاكم پذيرفته نخواهد شد. به جهت كاربردي و رفع شبهه و اشكال در برخورد با اسناد موضوع مواد 46 و 47 قانون ثبت اقتضاء دارد كه اين مبحث به شركتنامه هاي عادي تنظيمي بين افراد و نيز قراردادهاي مشاركت مدني منعقده بين شركت هاي دولتي (شركت عمران شهرهاي جديد) و اشخاص كه بصورت عادي مي باشد تخصيص داده شود ودر خصوص مفهوم عدم قابليت استناد اين قبيل اسناد در محاكم و ادارات توضيحات لازم داده شود.

الف- در ماده 41 آيين نامه اجرائي قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرصه مسكن چنين آمده است: (تفاهم نامه ياقراردادهاي واگذاري زمين با حدود اربعه مشخص از طرف وزارت مسكن و شهرسازي براي پرداخت تسهيلات بانكي در حكم سند رسمي تلقي و بانك هاي عامل مي توانند به استناد قراردادهاي ياد شده و در صورت عدم ايفاي تعهدات از طرف بهره برداران مطالبات خود را در صورت لزوم از طريق تملك ملك ( اعم از اعيان و حقوق عرصه ملك) تبديل به حال و وصول نمايند.)

ب-در ماده 19 آيين نامه اجرائي قانون ايجاد شهرهاي جديد در ارتباط با قراردادهاي واگذاري زمين با متقاضيان احداث مسكن پيش بيني گرديده كه: (اوراق قرارداد واگذاري زمين در شهرهاي جديد در مراحل مرتبط با اعطاي تسهيلات بانكي و تسهيلاتي كه سازمان تامين اجتماعي به مشمولان قانون تامين اجتماعي مي دهد و يا ساير سازمانها يا موسسات اعتباري به مشتريان خود اعطا مي كنند در حكم سند رسمي بوده و شركت وابسته مجاز است اسناد تنظيمي را منحصراً از جهت تجويز رهن امضاء نمايد و در هر حال در صورت عدم انجام تعهدات از نايحه وام گيرنده سازنده شهر جديد يا جانشين بانك يا سازمان يا موسسه اعتباري وام دهنده بايد شخص ديگري كه از ناحيه آنها معرفي مي شود به جاي متقاضي يا خريدار موافقت خواهد نمود). ملاحظه مي شود كه در مواد يادشده صراحتاً اين اسناد واگذاري زمين در حكم سند رسمي شناخته شده اند به همين جهت ممنوعيت پذيرش ادارات دولتي و دادگاه ها در خصوص اين قبيل اسناد منتفي مي باشد.

5- حدود اعمال مقررات ماده 48 قانون ثبت

     اينكه قانونگزار در ماده 48 قانون ثبت اسنادي را كه بايد به ثبت برسند و به ثبت نرسيده اند در ادارات و محاكم قابل پذيرش ندانسته باين مفهوم است كه از اين اسناد به عنوان دليل ثبوت مالكيت وذينفع بودن در تحصيل خواسته ماهوي نمي توان استفاده كرد. بطور مثال مبايعه نامه ملك ثبت شده به عنوان مستند درخواست صدور حكم تخليه و يا خلع يد ومطالبه اجرات المثل از مستاجر ومتصرف قابليت استناد ندارد ليكن اين ممنوعيت ومحدوديت در موارديكه دارنده سند عادي عليه طرف قرارداد شكايت كيفري تحت عناوين كلاهبرداري يا انجام معامله معارض ( مقررات ماده 117 قانون ثبت ) يا دعوي الزام طرف به تنظيم سند انتقال رسمي و يا ادعاي فسخ معامله مطرح مي نمايد وجود نداشته و در اين مورد تعمق در نوع خواسته و كيفيت ادعا حائز اهميت است.

6-تكليف مشاركت هاي عادي مدني در مواقع بروز اختلاف

     عليرغم محدوديت و ممنوعيت تنظيم سندرسمي در مورد شركت هاي مدني موضوع بند 2 ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاك غالباً افراد در روابط تجاري و كسبي خود با تنظيم قراردادهاي عادي بصورت شركتنامه فعاليت مي نمايند. نكته قابل توجه اين است كه در اين قبيل مشاركت هاي مدني مالكيت شركاء نسبت به آورده خودعيناً باقي مي ماند. به عبارت دقيق اثر ثبت شركتنامه و رسميت آن اينستكه مالكيت نسبت به آورده شركاء حالت اختصاصي خود را از دست داده و شركاء نسبت به جزء جزء آورده هاي مشترك مالكيت مشاعي پيدا مي كنند و در صورت انحلال شركت مي بايد نسبت به كل اموال شركت تقسيم بر اساس ضوابط قانوني صورت گيرد در حاليكه در شركت هاي مدني كه قراردادهاي آن به ثبت نرسيده است در زمان انحلال شركت و قطع فعاليت مشترك, هر شريك مالك آورده اختصاصي خود بوده و نيازي به تقسيم اموال كه حالت اشاعه ندارد نخواهد بود.

مبحث دوم: معاملات صوري به اعتبار حاكميت مقررات ثبتي و مقايسه آن با معاملات صوري موضوع ماده 218 قانون مدني و نيز مقررات قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي مصوب 10/8/1377 آيين نامه اجرائي موضوع ماده 6 قانون مذكور.

در ماده 218 قانون مدني, قانونگزار با بيان اين امر كه چنانچه معلوم شود معامله با قصد فرار از دين به طور صوري انجام شده آن معامله باطل است, بطور صريح اشاره به معامله صوري نموده و به جهت فقدان قصد در انجام معامله, آن معامله را باطل اعلام كرده است. در همين ارتباط در ماده 4 قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي مصوب سال 1377 مقرر گرديه است كه (هر كس با قصد فرار از اداي دين و تعهدات مالي موضوع اسناد لازم الاجرا و كليه محكوميت هاي مالي مال خود را به ديگري انتقال دهد به نحوي كه باقيمانده اموالش براي پرداخت بدهي او كافي نباشد عمل او جرم تلقي و مرتكب به چهارماه تا دو سال حبس تعزيري محكوم خواهد شد) و در انتهاي ماده, قانونگزار انتقال گيرنده را نيز در صورت علم به موضوع شريك جرم شناخته و در اين فرض چنانچه مال در ملكيت انتقال گيرنده باشد عين آن و در غير اينصورت قيمت يا مثل آنرا از اموال او بابت تاديه دين طلبكار قابل استيفاء دانسته است كه در واقع به مفهوم بي اعتباري معامله و بلااثر بودن اثر آن و نفي مالكيت انتقال گيرنده است. در واقع قانون براي صحت هر معامله شرايطي را اساسي مي داند كه عبارتند از قصد طرفين و رضا و اهليت آنها و موضوع معامله يعني مال يا عملي كه طرفين تعهد تسليم يا ايفاء آنرا مي كنند. بنابراين چنانچه طرفين معامله قصد تسليم مال يا ايفاء تعهد واقعي نداشته باشند بديهي است كه معامله اي تحقق نيافته و عمل ظاهري بلحاظ فقدان محتوي , صوري محسوب مي گردد. اين بحث در مقررات ثبتي بصورت دقيق تر و گسترده در مواد 33 . 34 مكرر بع بعد قانون ثبت مورد بررسي قرار گرفته (به ماده واحده قانون اصلاح ماده 34 اصلاحي قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مكرر آن مصوب اسفند ماه سال 1386 توجه شود ) و قانونگزار با لحاظ قصد واقعي طرفين , مالكيت انتقال دهنده را باقي ومفروض تلقي كرده و حق درخواست ثبت ملك را را انقال دهنده دانسته است و تبصره ماده 33 با عدول از ظاهر معاملات ,‌اين قبيل معاملات را مشمول جميع مقررات راجع به معاملات با حق استرداد مي داند. بديهي است در اين مورد بر خلاف ظاهر نوشته و سند اعم از عادي يا رسمي, ملاك امر واقعيت حاكم به رابطه طرفين مي باشد. ( العقود تابعه للمقصود) و قاعده فقهي (ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد) نيز مويد همين امر مي باشد. در خصوص معاملات با حق استرداد توضيحات زير ضروري است:

1-اين قبيل معاملات موجب انتقال مالكيت به خريدار نيست و وجود شرط براي فروشنده حكايت از اين امر دارد كه فروشنده بعلت نياز مالي در واقع در قالب بيع ملك خود را عملاً براي مدت استفاده از خيار در رهن خريدار قرار داده است و با وجود حق عيني خريدار درخواست ثبت از فروشنده پذيرفته مي شود.

2- بديهي است چنانچه فروشنده در مهلت مقرر از حق خيار ( به ماده واحده اصلاحي توجه شود) استفاده نكند خريدار مي تواند براي وصول طلب خود از طريق دفترخانه تنظيم كننده سند درخواست صدور اجرائيه نمايد.

3-اجرائيه صائره مركب از اصل طلب و اجور ايام تصرف فروشنده خواهد بود. البته در ماده 34 قانون ثبت به خسارت ديركرد اشاره شده است كه شوراي نگهبان آنرا خلاف شرع تشخيص داده است.

4-درواقع معاملات با حق استراداد كه نمونه معمول آن اسناد استقراضي بانكي است از دو عقد قرض و رهن تشكيل شده است كه راهن مي تواند قرض گيرنده يا شخص ثالثي باشد كه ملك خود را براي دريافت وام در اختيار بانك به نفع وام گيرنده قرار داده است.

5-در معاملات با حق استرداد نسبت (اين مقررات اصلاحي ماه 34 مكرر حذف شده است) به اموال غيرمنقول مهلت بازپرداخت وام و فك رهن از ملك 8 ماه است و چنانچه ظرف ششماه بدهكار قادر به بازپرداخت نباشد مي تواند فروش ملك را از طريق مزايده درخواست نمايد.

6-نظر به اينكه بموجب ماده 34 قانون ثبت (با اصلاحات انجام شده مساله انتقال ملك به خريدار بلحاظ عدم درخواست مزايده موضوعاً منفي شده است) در فرض عدم درخواست مزايده بعد از انقضاي مهلت 8 ماه كه مي تواند معلول فوت – بي اطلاعي و يا عدم ابلاغ واقعي اوراق اجرائيه باشد قانونگزار با اخذ كليه حقوق و عوارض و هزينه هاي قانوني انتقال ملك را به خريدار پيش بيني كرده است كه اغلب موجب به عدالتي و تملك غير عداله ملك ارزنده در قبال طلب ناچيز مي باشد. فتاواي شرعي در حرمت چنين نقل و انتقالاتي از حضرت امام خميني و آقاي شاهرودي رياست محترم قوه قضاييه داده شده است كه در صورت عدم برابري ارزش وثيقه با وام و طلب بستانكار انتقال غير شرعي بوده و قابليت اجرا ندارد و به ادارات ثبت بخشنامه شده است كه با لحاظ مقررات ماده 781 قانون مدني مي بايد با انجام مزايده نسبت به وصول طلب اقدام كرده و مازاد ارزش ملك را به بدهكار مسترد نمايد ( دستور مورخ 12/9/86)

 اسناد مالكيت معارض

     قبل از اينكه در خصوص اسناد مالكيت معارض و مقررات لايحه قانوني راجع به اشتباهات ثبتي و اسناد مالكيت معارض مصوب 1333 توضيح داده شود ضرورت دارد بعرض برسانم كه به موجب ماده 6 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب سال 1310 براي رسيدگي به اشتباهات و اختلافات مربوط به امور ثبت اسناد و املاك كشور در مقر هر دادگاه استان هياتي بنام هيات نظارت مركب از رييس ثبت استان و يا قائم مقام او و دو نفر از قضات دادگاه استان به انتخاب وزير دادگستري تشكيل مي شود كه اين هيات به كليه اختلافات واشتباهات مربوط به امور ثبتي در حوزه قضايي استان رسيدگي مي كند. براي اين هيات يك عضو علي البدل از بين قضات دادگستري يا كارمندان ثبت مركز استان از طرف قوه قضاييه تعيين خواهد شد. ماده 25 قانون ثبت حدود صلاحيت و وظايف هيات نظارت را در 8 بند تعيين كرده است كه بندهاي 2 و 4 و 5 و 6 آن در اين مورد در خور توجه است:

بند 2- هر گاه هيات نظارت تشخيص دهد كه در جريان مقدماتي ثبت املاك اشتباه موثر واقع شده آن اشتباه و همچنين عمليات بعدي كه اشتباه مزبور در آن موثر بوده ابطال و جريان ثبت طبق مقررات تجديد يا تكميل يا اصلاح مي گردد.

بند4-اشتباهاتي كه قبل از ثبت ملك در جريان عمليات مقدماتي ثبت پيش آمده و موقع ثبت ملك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته بعداً اداره ثبت به آن متوجه گردد در هيات نظارت مطرح مي شود و در صورتي كه پس از رسيدگي وقوع اشتباه محرز و مسلم تشخيص گردد و اصلاح اشتباه به حق كسي خلل نرساند هيات نظارت دستور رفع اشتباه و اصلاح آن را صادر مي نمايد و در صورتي كه اصلاح مزبور خللي به حق كسي برساند به شخص ذينفع اخطار مي كند كه مي تواند به دادگاه مراجعه نمايد و اداره ثبت دستور رفع اشتباه را اصلاح آن را پس از تعيين تكليف نهايي در دادگاه صادر خواهد كرد.

بند 5- رسيدگي به تعارض در اسناد مالكيت كلاً يا بعضاً خواه نسبت باصل ملك – خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقي آن با هيات نظارت است.

بند6- رسيدگي و رفع اشتباهي كه در عمليات تفكيكي رخ دهد و منتج به انتقال رسمي يا ثبت در دفتر املاك شود با هيات نظارت است. مشروط بر اينكه رفع اشتباه مزبور خللي به حق كسي نرساند.

    ماده 2 لايحه قانوني راجع به اشتباهات ثبتي واسناد مالكيت معارض مقرر داشته است كه در كليه موارديكه هيات نظارت طبق بند 2 ماه 25 اصلاحي سال 1317 قانون ثبت يا به موجب اين قانون به اشتباهات رسيدگي مي نمايد مي تواند با تعيين فهرستي از نوع اشتباهات كه به نظر هيات موثر يا غير موثر تشخيص گرديده دستور رفع اشتباه و اصلاح ثبت ملك يا اجراء شقوق 5 و 6 و 7 ماه 25 اصلاحي قانون ثبت را به روساي ثبتي كه مقتضي بداند بدهد و بند 7 ماه 25 مقرر داشته كه هر گاه در طرز تنظيم اسناد و تطبيق مفاد آن با مقررات اشكال يا اشتباهي پيش آمد رفع اشتباه و اشكال و صدور دستور لازم با هيات نظارت خواهد بود.

    و بالاخره ماده 3 لايحه قانوني مذكور در مورد اسناد مالكيت معارض كلاً يا بعضاً خواه نسبت به اصل ملك خواه نسبت به حدود وحقوق ارتفاقي ترتيبي را مقرر داشته است كه سند موخر الصدور را معارض و سند مقدم را تا زماني كه به موجب حكم نهائي ابطال نشده است معتبر دانسته است.

    ماده 6 لايحه مذكور مقرر مي دارد: كسي كه طبق ماده فوق ممنوع از معامله است هر گاه نسبت به ملك مزبور معامله نمايد پس از صدور حكم نهائي بر بطلان سند موخرالتاريخ و يا انقضاء مدت دو ماه و عدم مراجعه دارنده سندي كه تاريخاً موخر است به حكم دادگاه به جريمه نقدي معادل يك برابر بهاي موردمعامله محكوم خواهد شد ونيز سردفتران اسناد رسمي هم با وجود اخطار اداره ثبت در مورد سند مالكيت معارض اقدام به ثبت معامله نمايند به انفصال از شغل سردفتري محكوم خواهند شد. ماده 7 قانون ثبت مقرر مي دارد: ((كارمندان اداره ثبت كه عمل مخالف مقررات آنها موجب صدور سند مالكيت معارض يا معاملات متعدد مي شود در دادگاه اداري مورد تعقيب و انفصال موقت كه كمتر از دو سال نخواهد بود و يا انفصال ابد به تناسب موضوع محكوم     مي شوند و تخلف آنها مشمول مرور زمان تخلفات اداري نخواهد شد.)

 حقوق ثبت

   قسمت اخير بند 2 ماده 3 لايحه قانوني راجع به اشتباهات ثبتي و اسناد مالكيت معارض با اصلاحات و الحاقات بعدي مصوب سال 1333 چنين مقرر مي دارد: ( ... در صورتي كه هيات نظارت يا شورايعالي ثبت در تجديد رسيدگي وقوع تعارض را محرز مي داند ثبت محل كتباً به دارنده سند مالكيت معارض و ثبت موخر ابلاغ مي نمايد.) چنانچه دارنيده سند مالكيت معارض با اخطاريكه طبق مقررات آيين دادرسي مدني به او ابلاغ شده است در مدت دو ماه از تاريخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه نكند و گواهي طرح دعوي را به اداره ثبت محل تسليم و رسيد اخذ ننمايد و دارنده سند مالكيت شد هم گواهي عدم طرح دعوي را از مراجع صالح در مدت مزبور تقديم دارد اداره ثبت بطلان سند مالكيت معارض را نسبت به مورد تعارض (بسيار مهم است توجه شود كه كل سند باطل نمي شود بلكه مورد تعارض باطل مي شود) در ستون ملاحظات قيمت ملك قيد و مراتب را به اداره ثبت مزبور و دفاتر اسناد رسمي اعلام خواهد كرد. چون تعارض سند مالكيت مطابق تعريف ماده مرقوم (ماده 3) ممكن است نسبت به كل ملك يا بعض آن باشد (كل عرصه پلاك يا قسمتي از آن – كل حد شمالي يا جنوبي يا شرقي يا غربي يا جزئي از اين حدود مثلاً 5 متر از طول شمالي با سند مجاور منطبق و همخواني نداشته باشد و يا در مورد حقوق ارتفاقي در سند مقدم حق ارتفاقي براي ملك مجاور (مثل حق عبور يا حق مجري) ذكر نشده باشد ولي در سند ملك مجاور (مجاور شمالي جنوبي شرقي يا غربي) بوجود حق ارتفاق در ملك دارنده سند مقدم تصريح شده باشد. بديهي است سند موخر در موارد تعارض جزئي و يا تعارض در حد و يا حقوق ارتفاق در همان مورد تعارض ابطال خواهد شد يعني حد سند معارض باطل و با سند مقدم منطبق مي گردد و يا حقوق ارتفاقي مندرج در آن حذف مي شود.

چون بحث تعارض اسناد مالكيت ثبتي وتشخيص وجود تعارض از جمله مسائل دقيق ثبتي است و دعاوي حقوقي و كيفري مربوط به اسناد معارض از پيچيده ترين نوع دعاوي مي تواند باشد در اين جلسه ضمن توضيحات تكميلي نمونه عيني و مسبوق به سابقه 50 ساله يك پرونده ثبتي مربوط به اسناد معارض را تشريح و تحليل خواهيم كرد:

1-گفتيم كه تعارض دو سند مالكيت تشخيص آن با هيات نظارت مستقر در مركز هر استاني است مي تواند نسبت به كل ملك يا جزء ملك (اعم از حدود يا حقوق ارتفاقي يا اصل ملك) باشد و توضيح داده شد كه سند ثبت موخر بر سند معارض است وطبق مقررات قانون اشتباهات ثبتي و اسناد مالكيت معارض مالك سند موخر ظرف مهلت دو ماه حق مراجعه به دادگاه را دارد و به او اخطار مي شود و اجازه انجام معامله را ندارد و مراتب به دفاتر اسناد رسمي حوزه مربوط كتباً ابلاغ مي شود.

2-در تكميل توضيحات قبلي يادآور مي شويم كه دفاتر اسناد رسمي مطابق ماده 2 قانون ثبت اسناد و املاك مانند مديران و نمايندگان ثبت هر منطقه جز در محل ماموريت خود نمي توانند انجام وظيفه نمايند واقدامات آنها در خارج از آن اثر قانوني ندارد (نظر غالب اين است كه سر دفتر تهران نمي تواند معاملات شهر ديگر را در دفاتر خود در آن شهر ثبت كند ولي اگر به دفتر خانه اي در تهران آمدند منعي ندارد) بنابراين معاملات مربوط به املاك تهران اگر در شهر ديگري انجام شود اين امر هم تخلف سردفتر را نشان مي دهد وهم مي تواند از جمله مواردي باشد كه ذينفع از طريق دادگاه بطلان ثبت معامله را خواستار شود. به علاوه قرينه اي است بر اينكه معامل و متعامل براي فرار از حقيقتي كه مي تواند منع معامله سند معارض باشد به دفترخانه شهر ديگري مراجعه كرده اند.

3-مساله ديگري اين است كه آيا منظور از اينكه در ماده 5 لايحه قانوني اسناد معارض قانونگزار براي دارنده سند مالكيت معراض انجام معامله را ممنوع كرده است معامله با سند رسمي و در دفترخانه مي باشد. به اعتقاد اينجانب ممنوعيت كلي است و اعم از رسمي عادي مي باشد ( باستثناء صلح حقوق متصوره با ذكر معارض بودن سند).

4-مساله ديگر اين است كه در تعارض نسبت به دو حد يا حقوق ارتفاقي و يا تعارض جزئي ابطال سند موخر در همان حد تعارض صورت مي گيرد و نه كل سند و كل پلاك (مثلاً اگر دوملك در حد شرقي و غربي خود معارض باشند حدي كه قبلاً با تنظيم صورتجلسه تحديد حدود ثبت شده است حد معتبر بوده و حد ملك مجاور ( مثلاً غربي) بايد از آن متابعت نمايد) و در رفع تعارض از جهت قضائي دادگه در همين خصوص دستور ابطال و اصلاح را صادر خواهد كرد.

5-مساله ديگر اين است كه عليرغم ممنوعيت معامله دارنده سند معارض قانونگزار در ماده 6 لايحه قانوني مربوط به اسناد مالكيت معارض را در فرض صدور حكم نهائي بر بطلان سند او (به نحوي كه در بالا توضيح داده شد) يا در فرض عدم مراجعه متعاقب اخطاريه اداره ثبت ظرف دو ماه جريمه نقدي معادل يك برابر بهاي معامله تعيين كرده است كه با شكايت شاكي دادگاه مبادرت به صدور حكم خواهد كرد و از مفاد اين ماده اين طور استنباط مي شود كه تا حكم بر بطلان صادر شود مي توان في نفسه معامله را باطل تلقي كرد. ( منظور اين است كه بطلان سند لا محاله متضمن بطلان معاملان هم خواهد بود)

6- براي سردفتري كه عليرضغم اخطار اداره ثبت و بخشنامه و ابلاغ آن معامله معارض را ثبت نموده در قسمت اخير ماده 6 انفصال دائم از شغل سردفتري پيش بيني شده كه تخلف اداري است.

7-و نيز براي كارمندان ادارات ثبت كه عمل مخالف مقررات آن موجب صدور سند مالكيت معارض يا معاملات متعدد شود مجازات اداري انفصال موقت كهكمتر از دو سال نخوهد بود و يا انفصال ابد به تناسب مورد پيش بيني شده است.

8-و بالاخره آخرين بحث اين است كه اين مجازات اداري مانع از اين امر نيست كه اگر معلوم شود اقدامات مامورين و يا سردفتر علاوه بر مخالفت با مقررات مقرون به سوءنيت و تباني با دارنده سند معارض بوده باشد نتوان مساله را از جهت كيفري نيز در مراجع قضايي مورد تعقيب قرار داد. ضمناً قانونگزار اين نوع تخلفات را مشمول مرور زمان اداري نمي داند.

تقدم تصرفات مالكانه در ثبت املاك

در اختبار حقوق ثبت و امور حسبي كارآموزان وكالت خرداد ماه سال 1384 يكي از دوسوال مطروحه اين بود كه كشاورزان ملك معيني با استناد به شهادت شهود و اطلاعات مطلعين محلي و مستندات ديگر از جمله مدارك اخذ وامهاي كشاورزي در سنوات گذشته براي تهيه كود و بذر به ادعاي تصرفات مالكانه مستمر خود اظهارنامه موضوع ماده 11 قانون ثبت را تكميل و با تعيين محدوده تصرفات و تسليم آن به اداره ثبت محل هر كدام خواستار ثبت محدودده متصرفي شده اند. در مهلت مقرر در ماده 16 قانون ثبت (پس از انتشار اولين آگهي نوبتي) وراث شخصي بر اساس گواهي انحصار وراثت و با تمسك به اسناد و قباله و بنچاق قديمي مربوط به مورث به درخواست ثبت كشاورزان اعتراض كرده اند. از كارآموزان محترم خواسته شده بود, با تحليل مباني امر توضيح دهند وكالت كداميك از طرفين را درخور پذيرش مي دانند. به منظور رفع پاره اي استنباطات احتمالي, اين نكته مورد تصريح قرار گرفته بود كه منشاء تصرفات غاصبانه نبوده و سابقه دعوي خلع يد و تصرف عدواني موجود نيست. در متن سوال به علت مسكوت ماندن چند نكته از جمله احتمال واگذاري اراضي در اجراي مقررات اصلاحات اراضي و نيز عدم تصريح به نحوه تصرفات كشاورزان آن چنانكه در ماده 23 آيين نامه قانون ثبت پيش بيني شده است با وجود تاكيد بر غاصبانه نبودن منشاء تصرفات, كارآ,وزان محترم در استنتاج موضوع به برداشتهاي متفاوتي رسيده بودند. در بررسي دقيق پاسخ اوراق و جريان آزمون شفاهي مشخص گرديد كه تعداد كثيري از كارآموزان با استدلال برتري دلائل معترضين به ثبت بر اماره تصرف قبول وكالت آنها را بر وكالت متقاضيان ثبت اراضي ترجيح داده اند. در حاليكه اماره تصرف خود بالاترين دليل محسوب و با اثبات از دوش متقاضيان ثبت برداشته شده است بعلاوه كارآموزان وكالت در تحليل ارزش اثباتي دلائل حتي در فرض رسمي بودن بعضي مدارك و مستندات معترضين به ثبت به اين نكته بسيار مهم توجه نداشته اند كه ارزش اثباتي اسناد رسمي مربوط به اراضي ثبت نشده و محتواي معاملات مربوط به اين قبيل اراضي با صراحت ماده 88 قانون ثبت نسبت به اشخاص ثالث (ازجمله كشاورزان متصرف) قابليت استناد را ندارد. در واقع در پاسخ به سوال دو مطلب بسيار مهم حقوقي مورد غفلت قرار گرفته بود: الف- امكان و احتمال اعراض اراضي توسط مورث معترضين به ثبت كه نوعاً در اراضي ثبت نشده به لحاظ خشكسالي هاي مستمر و مهاجرت افراد از يك نقطه به نقطه ديگر و ترك طولاني اراضي سابق كشاورزي در سرزمين كم آب ايران امرشايعي است. ب-غيرقابل استناد بودن تاريخ اسناد و مدارك عادي معترضين به ثبت و نيز غير قابل استناد بودن محتواي مستندات رسمي آنها نسبت به اشخاص ثالث (متقاضيان ثبت) با توجه به صراحت مقررات ماده 1305 قانون مدني و ماده 88 قانون ثبت كه دقيق ترين نكته حقوقي قضيه محسوب مي گرديد. در واقع از امتيازات ثبت اراضي و املاك اين است كه با درج مالكيت اشخاص در دفتر املاك ديگر احتمال اعراض از ملك منتفي بوده و اين مالكيت و نقل انتقالات آن از قاعده نسبي بودن خارج شده و نسبت افراد مملكت و اشخاص ثالث واجد اعتبار كامل خواهد بود (مقررات مواد 22 و 72 قانون ثبت اسناد و املاك) بديهي است در قبول وكالت معترضين به ثبت اگر با دلائل كافي ثابت شود كه معترضين به ثبت و مورث آنها علقه معنوي مالكيت خود را نسبت به اراضي متصرفي كشاورزان حفظ كرده اند(في المثل در سنوات گذشته مستقيماً يا به مباشرت ثالث سهم مالكانه خودرا مطالبه كرده اند) يا به اثبات برسانند كه منشاء تصرفات اوليه كشاورزان تلقي از يد مورث آنها بوده است (مثل اجاره ونظاير آن) امكان پذيرش اعتراض و نهايتاً قبول ثبت ملك بنام ورثه متصور خواهد بود.

 در پاسخگوئي به سئوالات ثبتي مبتلا به شركت عمران شهرهاي جديد مشاهده شد كه بعض مشكلات در شهرهاي جديد مشترك است از جمله:

الف- مشكل حادث از نقل و انتقال املاكي كه منتقل اليه حق انتقال ندارد ليكن به گونه اي مبادرت به انتقال ملك واگذاري كرده است و مسئولين شهرهاي جديد با خريداران ديگري غير از منتقل اليه اوليه مواجه هستند و بعضاً اين نقل وانتقالات به كرات حاصل مي شود. در جواب اين سئوال بايد به متن قرارداد واگذاري توجه كرد. بديهي است در صورتي كه منتقل اليه طبق قرارداد براي مدت معين ( مثلاً آخرين قسط بدهي يا 3 سال ... ) از انتقال ملك واگذار شده منع شده باشد اقدام به واگذاري در واقع تخلف از شرط فعل منفي است كه طبق مقررات كلي براي شركت ايجاد حق فسخ مي نمايد و با اعمال اين حق و بلا اثر شدن قرارداد اوليه نتيجتاً قراردادهاي واگذاري هم فاقد اعتبار خواهد شد. بديهي است اعمال حق فسخ توسط شركت جنبه اختياري دارد و چنانچه شركت و لو به دفعات مخالفتي با انتقال نكند آخرين منتقل اليه قائم مقام منتقل اليه اوليه خواهد بود و شركت قرارداد و سند رسمي انتقال را با خريداري بعدي منعقد خواهد كرد مشروط بر اينكه اين خريدار واجد شرايط قانوني واگذار باشد. قابل ذكر است كه هر واگذاري رسمي در فرض موافقت شركت هزينه مستقل دارد كه قاعدتاً مربوط به منتقل اليه بوده و شركت نبايد پذيراي پرداخت هزينه هاي بعدي باشد. اينكه شركت در چه تاريخي مبادرت به تنظيم سند رسمي واگذاري مي نمايد علي القاعده اين امر بعد از تسويه حساب كامل و پرداخت آخرين قسط بدهي و هزينه هاي مربوط خواهد بود وترتيب اقدام هم معرفي شخص به دفتر خانه و نيز تعيين نماينده جهت امضاء سند با ارائه سند مالكيت اوليه و مادر و دليل سمت مديرعامل مسئول شركت خواهد بود. در همين قسمت بيان اين امر ضروري است كه چنانچه الزام شركت به انتقال مبتني بر حكم قطعي صادره از مراجع قضايي باشد گريزي از تمكيل به آن نيست. در تكميل پاسخ به سوال مرتبط با قراردادهاي واگذاري چند سوال جزئي وفرعي هم مطرح شده است:

الف-در فرض از بين رفتن سند اوليه واگذاري, نقل و انتقالات بعدي چگونه انجام مي شود؟

جواب- پاسخ اين است كه چنانچه نقل و انتقال رسماً صورت گرفته باشد رونوشتي از سند از دفتر خانه تنظيم كننده آن قابل دريافت است ليكن چنانچه سند عادي انتقال اوليه مفقود شده باشد براي انتقالات احتمالي بعدي تاييد رسمي واگذاري توسط شركت ضروري خواهد بود.

ب-اساساً نقل و انتقال املاك در رهن بانك به موجب قانون و راي وحدت رويه ديوانعالي كشور به شماره 620-20/8/76 با توجه به حق عيني مرتهن نافذ نيست و بدون موافقت مرتهن ممكن نيست و دفاتر از تنظيم سند انتقال اين قبيل املاك خودداري       مي كنند ليكن در عمل مشاهد شده است كه نقل و انتقال رسمي با ذكر (حفظ حقوق مرتهن) صورت گرفته است كه با راي وحدت رويه ديوانعالي كشور مغاير است. دومين سئوال مشترك مرتبط با مسائل ثبتي در خصوص مسائل تجميع چند پلاك مجاور ثبتي و يا تفكيك اراضي واملاك مي باشد.

پاسخ- بيان چند نكته ضروري است:

1-تفكيك اراضي واملاك ثبت شده با ادارات ثبت محل وقوع ملك مي باشدكه مطابق مقررات ماده 154 قانون ثبت مبناي اقدام نقشه جامع شهر مي باشد كه از طريق استعلام از شهرداري مشخص مي گردد.

2- در خصوص املاك ثبت نشده در صورت تعدد مالكين و عدم تراضي آنها در امر تقسيم و افراز, امر تقسيم وتعيين سهم هر مالك با دادگاه و از طريق تعديل سهام و كارشناسي و استقراع صورت مي گيرد.

3-اساساً در خصوص املاك ثبت شده چنانچه واحد ثبتي به هر علتي با درخواست تفكيك و افراز ملك مخالفت نمايد مرجع اعتراض دادگاه مي باشد كه با تقويم دادخواست به دادگاه عمومي محل وقوع ملك مي بايد نسبت به تصميم واحد ثبتي اعتراض صورت گيرد.

    ماده 6 قانون تاسيس شورايعالي شهرسازي و معماري ايران مصوب سال 51 مقرر مي دارد كه در شهر هائي كه داراي طرح جامع مي باشند ثبت كل مكلف است در مورد هر تفكيك طبق نقشه هائي كه شهرداري بر اساس ضوابط طرح جامع تفصيلي يا هادي تاييد كرده باشد اقدام به تفكيك نمايد ودر مورد افراز دادگاه ها مكلفند طبق نقشه تفكيكي شهرداري اقدام نمايند ... .

    و ماده 101 قانون شهرداريها مقرر مي دارد: ادارات ثبت و دادگاه ها مكلفند در موقع درخواست تفكيك اراضي محدوده شهر و حريم آن , عمل تفكيك را طبق نقشه هائي انجام دهند كه قبلاً به تصويب شهرداري رسيده باشد. وماده واحده لايحه قانوني راجع به تفكيك و افراز اراضي مورد تصرف سازمانهاي عمران و اراضي شهري استانهاي كشور مصوب سال 58 شوراي انقلاب مقرر مي دارد كه ادارات ثبت واسناد و املاك و شهرداريها مكلفند از نظر تفكيك اراضي كه به موجب قانون سند مالكت اراضي موات شهري در اختيار دولت قرار مي گيرد بدون جلب رضايت مالكين قبلي اقدام نمايند. و بالاخره مقررات قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب سال 57 در ماده 3 هزينه تفكيك مقرر درماده 150 قانون اصلاحي ثبت را در موقع اجراي تصميم قطعي امر افراز توسط واحد ثبتي قابل وصول دانسته است و ملكي كه به موجب تصميم قطعي غير قابل افراز باشد با تقاضاي هر مالك و به دستور دادگاه فروخته مي شود. اساساً مقررات افراز و فروش مصوب سال 57 ناظر به درخواست مالكين مشاع است و امر تفكيك مربوط به مالك واحد بدون تعيين سهم وتقسيم اجزاء مي باشد. فرق افراز و تفكيك هم در همين امر است.

سومين پاسخ مربوط به چگونگي اجراي مقررات لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي و نظامي دولت است ( مصوب سال 58) در خصوص اين مقررات بيان چند امر ضرورت دارد:

1-برنامه هاي عمومي عمراني,‌نظامي شامل برنامه هائي است كه اجراي به موقع آن براي امر عمومي و دستگاه امنيتي (دستگاه اجرائي) لازم و ضروري باشد. ضرورت اجراي طرح مي بايد به تصويب بالاترين مقام دستگاه اجرايي برسد.

2-براي اجراي طرح هاي عممي و عمراني و نظامي (مقررات ماده 9 قانون زمين شهري و ضرورت واگذاري اراضي باير و داير براي ايجاد تاسيات عمومي و عمراني و اداري ... مهم است) مي بايد حتي المقدور از اراضي ملي شده يا دولتي (موات) استفاده كرد و عدم وجود اين قبيل اراضي حسب مورد بايد به تاييد وزارت كشاورزي و عمران روستائي و يا سازمان عمران اراضي شهري در تهران و ادارات كل و شعب مربوط در استان ها رسيده باشد ( در خصوص اراضي ملي شده متعاقباً توضيحات لازم داده خواهد شد).

3-براي خريد و تملك اراضي و املاك در مرحله اول توفق بين مالكين و دستگاه اجرائي صورت خواهد گرفت و در صورت عدم توافق توسط هيات كارشناسان رسمي دادگستري كه يك نفر ازطرف مالك و يك نفر از طرف دستگاه اجرائي و نفر سوم با توافق يا در صورت عدم توافق توسط دادگاه انتخاب خواهد شد ارزش ملك تعيين خواهد شد.

4-نكته در خور توجه اين است كه چنانچه بهاي مورد توافق ويا خسارات مالكين هر يك به مبلغ يك ميليون ريال باشد دستگاه اجرائي راساً اقدام به خريد ملك و پرداخت خسارت خواهد كرد و چنانچه مبلغ مورد معامله و خسارت هر يك از مالكين بيش از مبلغ يك ميليون ريال باشد بايد مقررات قانون محاسبات عمومي اجراء شده وهيات مقرر در ماده 71 قانون مذكور مراتب را تصويب نمايند و در هر حال در صورت حصول توافق دستگاه اجرائي حداكثر ظرف مهلت سه ماه مكلف به خريد ملك و پرداخت حقوق ياخسارات خواهد بود و عدم اقدام در مدت مذكور به منزله انصراف محسوب مي شود.

5- ملاك تعيين قيسمت توسط كارشناسان بهاي عادله به قيمت روز تقويم اراضي و ابنيه و تاسيسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عمليات طرح بدون تاثير اجراي طرح در قيمت آنهاست.

6- حقوق كسب و پيشه و تجارت اشخاص در صورتي تعلق خواهد گرفت كه حداقل يك سال قبل از اعلام تصميم دستگاه اجرائي محل مورد تملك مورد استفاده كسب و پيشه و تجارت باشد.

7- در مورد املاك موقوفه در صورت مجاز بودن به تبديل به احسن به طريق املاك غير وقف و در صورت مجاز نبودن تبديل به احسن از طريق اجاره هاي طويل المدت عمل خواهد شد.

8- در صورت اقتضاء و رضايت مالك بجاي پرداخت وجه عوض اراضي تملك شده از ساير املاك ملي شده دولتي پرداخت خواهد شد در مورد حقوق كسب و پيشه نيز در صورت رضايت صاحب حق دستگاه اجرائي تعهد خواهد كرد كه در صورت اجراي طرح محل كسب مناسبي در اختيار صاحب حق قرار دهد.

9- تصرف و اجراي طرح قبل از انجام معامله در صورتي ممكن خواهد بود كه عدم تسريع در انجام طرح موجب ضرر و زيان جبران ناپذير گردد كه در اين صورت دستگاه اجرائي مي تواند با تنظيم صورتمجلس وضع موجود ملك با حضور مالك يا نماينده رسمي در غياب او با حضور نماينده دادستان و كارشناس رسمي اقدام نمايد و به هر حال مي بايد دستگاه اجرائي ظرف مهلت سه ماه نسبت به پرداخت قيمت عادله طبق نظر كارشناس اقدام نمايد ( مقررات زمين شهري در اين موارد در خور توجه است). در صورت عدم پرداخت , مالكين مجاز به طرح دعوي در مراجع قضايي و توقيف عمليات اجرائي تا زمان پرداخت بهاء مي باشند و محاكم دادگستري خارج از نوبت رسيدگي و مبادرت به صدور حكم خواهند كرد و با پرداخت قيمت تعيين شده بلافاصله رفع توقيف عمليات اجرائي خواهد شد. توضيح-مطابق تبصره 7 و 9 ماده 9 قانون زمين شهري مصوب سال 1366 دولت و شهرداريها در كليه شهرها و شهرك ها زمين مورد نياز خود را پس از تصويب طرح با قيمت منطقه اي تملك مي كنند و بهاي اعياني بر اساس بهاي عادله روز است. پاسخ سوالات مرتبط با مقررات قانون خريد و تملك اراضي براي اجراي برنامه هاي عمراني- عمومي و نظامي

1-مالك اعم از دارنده سند رسمي در جائي كه مقررات ثبتي اجرا شده و يا كساني است كه به عنوان متصرف مالكند و اسناد عادي دارند.

2-صاحبان حقوق كشاورزي هم در قبال اجراي طرح هاي عمراني حقوق خود را دريافت مي نمايند.

3-دولت مطابق تبصره2ماده 10 قانون زمين شهري از پرداخت ماليات و حق تمبر و هزينه هاي دولتي ومعاملاتي در جريان آماده سازي و تفكيك و فروش اراضي معاف مي باشد.

4-تشكيل شهرك هاي عمران شهرهاي جديد مستند به تبصره 5 ماده 11 قانون زمين شهري است.

دو مبحث ديگر بايد مورد تحليل قرار گيرد:

الف- مباحث مربوط به مقررات مواد 147 و 148 اصلاحي قانون ثبت

ب-اراضي ملي شده و ارتباط آن با مقررات ماده 12 قانون زمين شهري

الف – در ارتباط با مقررات مواد 147 و 148 (مهلت اعتبار اين مقررات براي مدت 5 سال از سال 78 تمديد شد.) اصلاحي قانون ثبت بيان مطالب زير ضروري است:

1-مقررات اصلاحي مذكور مربوط به سال 1365 است وقانونگزار در مورد كساني كه در اراضي دولتي يا غير دولتي مبادرت به احداث اعياني كرده اند كه به جهت موانع قانوني صدور سند براي آنها ميسور نيست و نيز اراضي كشاورزي و نسقهاي زارعي و باغات اعم از شهري و غير شهري واراضي خارج از محدوده شهر و حريم آن كه مورد بهره برداري متصرفين است و افراد با سند عادي خريداري كرده اند كه به علت موانع قانوني صدور سند مالكيت براي آنها مقدور نيست هياتهائي متشكل از قضات دادگستري و روساي ادارات ثبت در ادارات ثبت هر محل تشكيل شده و با رسيدگي به درخواست هاي افراد و احراز توافق طرفين در انجام معامله مراتب را جهت صدور سند مالكيت به اداره ثبت اعلام مي نمايند.

2-علاوه بر مورد بند بالا ( در تمام موارد چنانچه بين متصرف و سازنده اعيان و مالك اعم از مفروز و مشاع توافق باشد رييس اداره ثبت اسناد و املاك رسيدگي و ارجاع امر به كارشناسي مي نمايد) چنانچه انتقال ملك به نحو مشاع بوده ليكن تصرف بصورت مفروز باشد وهيات توافق مالك يا مالكين مشاع را به تصرف افرازي احراز نمايد با آگهي مورد در صورت عدم اعتراض ظرف يك ماه اداره ثبت مربوط سند مالكيت مفروزي را صادر مي نمايد. بديهي است با وصول اعتراض مورد به دادگاه احاله خواهد شد. در مورد مذكور چنانچه تصرف مفروز مورد تاييد هيات نباشد سند مالكيت مشاعي به دستور هيات توسط اداره ثبت صادر خواهد شد.

3-نكته در خور توجه اين است كه حتي هيات در صورتي كه متصرف قادر به ارائه سند عادي هم نباشد در صورت بلامنازع تشخيص دادن تصرف مراتب را جهت صدور سند به اداره ثبت اعلام مي نمايد و الا موضوع به دادگاه احاله خواهد شد.

4-در هر صورت در فرض عدم حضور مالكين هيات در صورت احراز تصرف مراتب را به اداره ثبت محل اعلام خواهد كرد و اداره ثبت در دو نوبت مراتب را آگهي نموده و در صورت عدم وصول اعتراض سند مالكيت صادر نموده ودر صورت وصول اعتراض مورد به دادگاه احاله خواهد شد. به هر حال در فرض صدور سند و انقضاي مهلت 15 روز هم حق مراجعه به دادگاه براي متضرر ممكن و مقدور مي باشد.

5-مقررات مذكور در املاك موقوفه نيز جاري بوده و هيات هاي مربوط در صورت موافقت متولي و اطلاع اداره اوقاف (درصورت فقدان متولي) با موافقت اداره اوقاف و رعايت مفاد وقفنامه و مصلحت موقوف عليهم با تعيين اجرت المثل زمين جهت صدور سند مالكيت براي اعياني توسط اداره ثبت اتخاذ تصميم خواهد كرد.

6- در خصوص اعياني هاي احداثي در اراضي متعلق به دولت اولا چنانچه متصرف فاقد محل مسكوني باشد دولت عرصه ملك را به قيمت منطقه اي با ضافه بهاي تاسيسات زيربنائي و تمام شده به سازنده اعياني و متصرف مي فروشد. در صورتيكه متصرف داراي واحد مسكوني ديگري باشد دولت مي تواند عرصه را به قيمت عادله دروز طبق نظر كارشناس بفروشد. (همچنين در صورتي كه متصرف فاقد شرايط واگذاري بوده با تصرف براي استفاده غيرمسكوني است و نيز در خصوص تصرفات داخل در محدوده شهرها و حوزه استحفاظي در مورد تصرفات مازاد بر 1000 متر مربع قيمت روز محاسبه خواهد شد.) حكم اين ماده در صورتي است كه سازمانهاي دولتي و شهرداري ها و ساير موسسات و شركت هاي دولتي به اراضي متصرفي نيازمند نباشد.

7- درخصوص املاك موضوع مواد 147 و 148 كه اداره ثبت مبادرت به صدور راي مي نمايد هرگاه نياز به امر تفكيك باشد هيات ها در واحدهاي ثبتي بدون رعايت تشريفات مربوط و استعلام از شهرداري و رعايت طرح جامع مبادرت به صدور سند تفكيكي خواهند كرد.

ب- در خصوص اراضي ملي شده مسائل زيادي در عمل وجود دارد كه اجمالاً به آن اشاره ميگردد:

1-اغل مشاهده شده است كه بعد از انقلاب و تصويب مقررات قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري اعضا كميسيون ماه 12 قانون زمين شهري بدون بررسي و استعلام وضعيت زمين از جهت ملي بودن اراضي را موات اعلام كرده و اسناد مالكيت افراد باطل و سند مالكيت به نام دولت و به عنوان موات صادر مي شود و افراد با مراجعه به دادگاه و اثبتا سبق عمران موفق به تحصيل راي به ابطال راي كميسيون ماده 12 و نيز ابطال اسناد مالكيت موات متعلق به دولت شده اند. در صورتي كه به موجب راي وحدت رويه شماره 681 مورخ 26/7/84 هيات عمومي ديوانعالي كشور: ( عرصه و اعيان كليه جنگلها و مراتع و بيشه هاي طبيعي و اراضي جنگلها كشور جزء امول عمومي محسوب و متعلق به دولت است و لو اينكه قبل از اين تاريخ افراد آنرا متصرف شده و سند مالكيت گرفته باشند ... و به صرف تشخيص مزارت مذكئر وقطعيت آن اراضي مذكور در ملكيت دولت قرار مي گيرد و عدم صدور سند مالكيت بنام دولت نافيمالكيت دولت نيست.

2- به موجب راي شمار 76/3 هيات عمومي ديوان عدالت اداري پرونده هاي موضوع ماده واحده ماده 56 قانون سال 1376 تعيين تكليف اراضي احداثي اعم از اينكه داخل محدوده شهرها باشند يا خير مي بايد در هيات موضوع ماده 56 مورد رسيدگي قرار گيرند. (قانون تعيين تكليف اراضي اختلافيث موضوع اجراي ماده 56 قانون جنگلها و مراتع)

يك لايحه دفاعيه

با سلام واحترام,‌در پرونده كلاسه ... كه وقت رسيدگي براي ... سال 87 تعيين شده است در مقام دفاع مراتب زير به استحضار مي رسد: به نظر مي رسد براي سهولت تبيين مباني دفاع از دعوي مطروحه مكتوب شدن خواسته دعوي و جهات توجيهي آن بطور خلاصه ضروري است: وكلاي محترم خواهان در ستون خواسته و انتهاي دادخواست و استنتاج نهائي دعوي از دادگاه محترم, صدور حكم نسبت به موارد زير را خواستار شده اند ( علاوه بر خسارات دادرسي و حق الوكاله).

الف- ابطال اجرائيه شمار ... صادره از دفتر خانه ... تهران

ب-ابطال عمليات اجرائي موضوع پرونده اجرائي كلاسه .... اداره اول اجراي ثبت تهران.

ج- اعاده وضع به حالت سابق و وضع يد مجدد موكل نسبت به سه دانگ مشاع موضوع اجاره نامه رسمي .... دفتر خانه... تهران كه عبارت است از يك باب مغازه پلاك ثبتي ... بخش 2 تهران واقع در تهران خ اكباتان... به شماره فعلي ... ( كه در سندرسمي اجاره ... مي باشد)

آقايان وكلاي محترم در توجيه استحقاق موكل به قواعد حقوقي منع دارا شدن بلاجهت و لاضرر متمسك شده و به موادي از قانون اصلاح قسمتي از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمي مصوب سال 1322 و قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 استناد كرده اند. ملخص مباني توجيهي دعوي عبارت است از:

الف- با فوت مستاجر و با وجود تعدد ورثه شخص خواهان ( آقاي الف) ذينفع منافع عين مستاجره و حقوق ناشي از آن (سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت) مي باشد و متعاقب پرونده اجرائي اجراي احكام مجتمع قضايي صادقيه و سند انتقال اجرائي شماره ... دفتر خانه ... تهران موكل (خواهان) قائم مقام قراردادي ساير ورثه مستاجر متوفي هم شده است.

ب-با حصوي قائم مقامي انحصاري خواهان نسبت به اين جزء ما ترك خوندگان رديف اول الي سوم ( ورثه موجر) در ارتباط با مطالبه اجور معوقه و نيز درخواست صدور اجرائيه ثبتي و عمليات اجرائي بعد از صدور اجرائيه به طرفيت همه ورثه مستاجر متوفي اقدام كرده اند و ابلاغات هم كه مي بايد منحصراً نسبت به خواهان كه به دلالت گذرنامه پيوست دادخواست مقيم خارج از كشور است انجام مي شد بدون توجه به تغيير شماره شهرداري عين مستاجره از شماره ... مذكور در سند اجاره به شماره ... بصورت جمعي براي همه ورثه صورت گرفته است و با استناد كلي به راي وحدت رويه قضايي شماره 618 هيات عمومي ديوان عالي كشور و بيان اين امر كه موضوع نيازمند اظهار نظر قضايي است. به شرح اختلافات داخلي بين ورثه مستاجر (مورث) نهايتاً صدور حكم به سود موكل را خواستا شده اند.دفاع شكلي و ماهوي دعوي و اشكالات دادخواست در دو قسمت عنوان و توضيح داده خواهد شد:

1-ايراد و اشكال شكلي دادخواست و دعوي

الف-عليرغم صلاحيت عام دادگستري و مرجعيت براي رسيدگي به كليه دعاوي و اشكالاتي كه مي تواند در صلاحيت سازمان ثبت اسناد و املاك كشور باشد و با اينكه به عنوان مستند قانوني به مقررات مواد 1 الي 5 و7 قانون اصلاح قسمتي از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمي مصوب سال 1322 و قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 اشاره شده است در واقع مباني توجيهي دعوي ايرادات و اشكالاتي (هرچند نادرست وغير موجه و خلاف واقع و غير موثر) به نحوه عمليات اجرائي ثبتي است كه طبق مقررات فصل دوازدهم آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء وطرز رسيدگي به شكايات از عمليات اجرائي مصوب سال 1355 بدون ضرورت طرح دادخواست مي بايد به رييس اداره ثبت محل مراجعه مي شد ( ماده 229 به بعد آيين نامه ) كه مرجع تجديد نظر و رسيدگي به اعتراض نظريه رييس ثبت طبق بند 8 ماه 25 قانون ثبت هيات نظارت مي باشد. مقررات قانون اصلاح قسمتي از مواد قانون ثبت مصوب سال 1322 ناظر به اعتراض به دستور صدور اجرائيه (تحت هر عنوان و علتي) مي باشد كه نسبت به پرونده مطروحه خروج موضوعي دارد و وكلاي محترم در توضيحات مباني دعوي حتي مدعي پرداخت اجور معوقه سهمي خواندگان رديف اول الي سوم هم نشده اند كه بتوان به گونه اي طرح دادخواست ودعوي را قابل توجيه دانست. به عبارت دقيق تر در خصوص اصل صدور اجرائيه ادعائي مطرح نيست و طرف قراردادن خواندگان رديف چهارم و پنجم هم كه اقدامي اضافي و غير ضروري است ممويد مراتب اشعاري مي باشد و در واقع موضوعات اداري و اجرائي مطرح شده كه از مصاديق اختلاف صلاحيت ذاتي مرجع قضايي و اداري است. توجه رياست محترم دادگاه را به اين ايراد مهم و شكلي جلب مينمايد.

ب-قطع نظر از ايراد مذكور و اساساً برابر ماده 213 آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي سابق الذكر يكي از موارد ختم عمليات اجرائي ثبتي كه عيناً درج ميگردد: (تحقق تخليه يا تحويل در موارد است كه اجرائيه براي تخليه يا محويل صادر شده باشد ). عمليات اجرائي موضوع ادعاي وكلاي محترم خواهان با توجه به گواهي مورخ 21/9/84 دفتر خانه ... تهران (فتوكپي مصدق آن پيوست است) با تمام رسيده و سند اجاره مستند اجرائيه نسبت به سه دانگ مشاع سهمي خواندگان رديف اول الي سوم به دليل عدم واريز اجور معوقه مورد مطالبه فسخ و ابطال گرديده است و از نظر شكلي ديگري پرونده اجرائي مطرح نيست ( قطع نظر از ايراد صلاحيت) تا موقعيتي براي رسيدگي به خواسته دعوي باقيمانده باشد. بر اين اساس با جهت مختومه بودن علميات اجرائي و عدم قابليت استماع دعوي رد آن مورد استدعاست.

صرفنظر از تمام مراتب در فرض مطرح بودن پرونده اجرائي مباني توجيهي وكلاي محترم علاوه بر كذب بودن ادعاي اشتباه در ذكر پلاك تغيير يافته شهرداري ( فتوكپي مصدق اوراق و اخطاريه هاي مربوط پيوست است) در خصوص خارج از كشور بودن محل اقامت خواهان واشكال شكلي مرتبط با صدور اجرائيه (بجاي شخص خواهان براي كل ورثه) غير موثر بوده و فاقد اعتبار قضايي و حقوقي است زيرا:

الف- طبق تبصره 3 اصلاحي (قبل از اصلاح اسفند سال 1386) ماده 34 قانون ثبت مادام كه متعاملين تغيير اقامتگاه خود را قبل از صدور اجرائيه به دفتر خانه اعلام نكرده باشند اقامتگاه آنها همان است كه در سند رسمي قيد شده است.

ب-به مصداق ضرب المثل معروف (چوصد آيد نود هم نزد ماست) و نيز با لحاظ صراحت ماده 232 قانون امور حسبي داير بر لزوم اقامه دعوي بر ماترك ميت اعم از دين يا عين به طرفيت تمام ورثه يا نمايندگان قانوني آنها و اينكه حتي در صورت رد تركه توسط وراث هم ضرورتاً بايد دعوي ( و به طريق اولي صدور اجرائيه) به طرفيت كل ورثه مطرح ( و يا صادر) گردد زيرا در صورت بقاء ما ترك اگر از ديون متوفي (ماترك) چيزي باقي بماند متعلق به ورثه است, اقدام خواندگان رديف اول الي سوم عليه كل ورثه از جمله خواهان با نص صريح قانون منطبق بوده و ايراد معنونه فاقد منطق و اعتبار عرفي و قضايي است.

ج-اصل نسبي بودن آثار اسناد و معاملات (اعم از رسمي وعادي) مستفاد از ماده 196 قانوني مدني و 71 قانون ثبت اسناد و املاك نيز مردود بودن دعوي مطروحه را در خصوص تخصيص منافع و سرقفلي و حقوق كسب و پيشه و تجارت عين مستاجره موضوع دعوي به عنوان يكي از اصول بديهي از جمله حقوقي , قابل استناد و توجه مي باشد.

د-صرفنظر از اينكه اساساً مالكيت ورثه نسبت به ماترك به صراحت ماده 868 قانوني مدني استقرار ندارد مگر پس از اداء حقوق و ديوني كه به تركه ميت تعلق مي گيد.

بنا به مراتب اساساً و در ارتباط با اشخاص ثالث و طلبكاران ( از جمله موجرين سه دانگ مشاع منافع و حقوق عين مستاجره باقيمانده از متوفي) قبل از پرداخت ديون متعلقه به تركه ( اجور معوقه) تعلق اختصاصي منافع و حقوق عين مستاجره به نفع احد از ورثه در رابطه خصوصي آنها به زيان اشخاص ثالث قابل استناد نبوده و مستقر نمي شود. صدور حكم شايسته و رد دعوي واهي و بي محتاي مطروحه مورد استدعاست.

 قانون اصلاح ماده 34 اصلاحي قانون ثبت مصوب 1315 و حذف ماده 34 مكرر آن

ماده واحده- ماده 34 اصلاحي قانون ثبت مصوب 1351 به شرح زير اصلاح و ماده 34 مكرر آن حذف مي گردد:

ماده 34 –درمورد كليه معاملات رهني وشرطي و ديگر معاملات مذكور در ماده 33 قانون ثبت راجعه به اموال منقول و غير منقول,‌در صورتي كه بدهكاري ظرف مهلت مقرر در سند, بدهي خود را نپردازد , طلبكار مي تواند از طريق صدور اجرائيه وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظيم كننده سند, درخواست كند. چنانچه بدهكار ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اجرائيه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد بنا به تقاضاي بستانكار, اداره ثبت پس از ارزيابي تمامي مورد معامله و قطعيت آن , حداكثر ظرف مدت دو ماه از تاريخ قطعيت ارزيابي, با برگزاري مزايده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به ميزان طلب قانوني وي اقدام و مازاد را به راهن مسترد مي نمايد.

تبصره 1- در مواردي هم كه مال يا ملكي , وثيقه دين يا انجام تعهد يا ضمانتي قرارداده مي شود مطابق مقررات اين قانون عمل خواهد شد.

تبصره 2- نحوه ابلاغ اجرائيه , بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگي ختم عمليات اجرائي و برگزاري مزايده اعراض از رهن و ساير موارد به موجب آيين نامه اي است كه ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تهيه و به تصويب رييس قوه قضاييه خواهد رسيد.

تبصره 3- اين قانون نسبت به اسناد تنظيمي واجرائيه هاي صادره كه قبل از تصويب اين قانون مختومه نگرديده است نيز جاري است.

امپراطوری استادان بر دانشجویان!

امیدواریم روزی فرا برسد تا دربعضی از دانشگاه ها امپراطوری استادان بر دانشجویان به پایان برسد و اساتید اول به روش تدریس واخلاق ورفتار وعلم خود وجزوه تکراری که سال هاست فقط وفقط از روی آن تدریس می کنند، در پیش وجدان خود نمره بدهند وسپس امپراطوری خود را بر روی برگه دانشجویانی که با شرایط سخت ومشکلات مالی وشغلی وخانوادگی مشغول به تحصیل هستند وتازه معلوم نیست بعد از فراغت از تحصیل چه خواهد شد،اعمال نمایند.بغض ها را دور بریزیم وکمی اخلاقی فکر کنیم..بالاخره یک روز هم یک نفر دیگر باید به ما نمره بدهد،در هر سطحی که باشیم....الهی امین.

استاد گرامی جناب آقای افشین زرگر معاون محترم دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه آزاد اسلامی کرج
 
استاد گرامی جناب آقای افشین زرگر
با ســــــــــــــلام

           دلسوزی ، تلاش و کوشش حضرتعالی در تعلیم و تربیت و انتقال معلومات و تجربیات ارزشمند در کنار برقراری رابطه صمیمی و دوستانه با دانشجویان و ایجاد فضائی دلنشین برای کسب علم و  دانش و درک شرایط دانشجویان در هنگام ثبت نام نیمسال دوم 95-94 حقیقتاً قابل ستایش است .اینجانبان بر خود وظیفه میدانیم در کسوت شاگردی از زحمات و خدمات ارزشمند شما استاد گرانقدر تقدیر و تشکر نمایم.

از خداوند متعال برایتان سلامتی ، موفقیت و همواره یاد دادن را مسئلت دارم.

 
جمعی از دانشجویان حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه آزاد اسلامی واحد کرج.13/11/94

جزوه متون فقه 2

استاد : جناب آقای دکتر مصطفی پیرعلی

منبع امتحان : جزوه درسی

تعریف نکاح : نکاح در لغت به معنی پیوستن است و در اصطلاح حقوقی چنین تعریف می شود :

نکاح قراردادی است که به موجب آن زن و مرد در زندگی با یکدیگر شریک و متحد  شده اند ممکن است گفته شود این تعریف جامع نیست زیرا شامل نکاح موقت یا منقطع که از اقسام نکاح است نمی گردد. اما می توان گفت در نکاح منقطع نیز  تشکیل نوعی خانواده مورد نظر است و نوعی از تعاون و همبستگی خانوادگی  در نکاح دائم به مراتب بیشتر است بعضی از استادان حقوق در تعریف نکاح گفته اند : نکاح عبارت است از یک رابطه حقوقی که به وسیله عقد  در بین مرد و زن حاصل می گردد و به آنها حق می دهد که تمتع جنسی  از یکدیگر داشته باشند .  ایرادی که بر این تعریف می توان گرفت آن است که تمتع جنسی  جزء ماهیت نکاح نیست و بدون آن نیز نکاح می تواند تحقق یابد لذا نباید آن را در تعریف نکاح آورد. البته تمتع جنسی  از مهمترین اغراض نکاح است ولی  اغراض دیگری مانند توالد و تناسل و همکاری در زندگی نیز در نکاح وجود دارد اما هیچ یک از این اغراض جزء ماهیت اصلی نکاح نیست.

عقد نکاح دارای ایجاب و قبول است ایجاب  توسط بانوان و قبول توسط آقایان صورت می گیرد.

ولایت خویشاوندی بر کودک صغیر بر پدر و جد پدری  و در مورد دختر  رشید ولایتی نیست.

عزل : وقتی دو نفر  تمایل قلبی به ازدواج دارند و هم کف هستند نمی توان جلوی آنها را گرفت و دختر می تواند علیه پدر اقامه دعوا کند  و دادگاه در قبال آنها مسموع است این اراده و میل ازدواج اینگونه را عزل می گویند و اگر پدر  اجازه ندهد در چنین موردی ولایت از وی  ساقط  می گردد.

* مولا می تواند بنده و کنیز خود را تزویج نماید و وصی می تواند دختری  را که به بلوغ رسیده و از لحاظ عقلی فساد داشته باشد تزویج نماید در صورتی که این تزویج به صلاح وی باشد.

* شرط در صداق صحیح است و شرط خیار در عقد باطل است .

نکاح منقطع : اینگونه نکاح در فقه شیعه و قانون مدنی معتبر  شناخته شده است . قانون مدنی در این باب از فقه امامیه پیروی کرده است. نکاح منقطع از ویژگی های مذهب تشیع است و فقه عامه یا همان اهل سنت آن را معتبر نمی شناسد. فقهای امامیه برای صحت این نکاح به آیات قرآن به ویژه آیه 24 سوره فساد و نیز روایات و اخبار اجماع علمای  مذهب استناد می کنند.

فرق بین نکاح دائم و منقطع : نکاح منقطع از بسیاری از جهات مانند نکاح دائم است، شرایط  و موانع نکاح منقطع همان است که در نکاح دائم آمده است. آثار آن هم اصولاً جز در مورد فقه وارث همان آثار نکاح دائم است .

به ویژه از لحاظ اولاد تفاوتی  بین نکاح دائم و منقطع نیست و فرزندان نمایشی از این نکاح از کلیه حقوق فرزند ناشی از نکاح دائم برخوردار است. تفاوت عمومی  نکاح دائم و منقطع در امور زیر می باشد :

1- تعیین مدت در نکاح منقطع شرط لازم است . بنابر ماده 1075 ق . م که بیان می دارد : نکاح منقطع آن  است که برای مدت معینی واقع شده باشد پس اگر  مدت در نکاح منقطع ذکر نشود بی شک نکاح منقطع واقع نخواهد شد. اما آیا نکاح در این صورت اساساً باطل است یا خیر ؟ مساله اختلافی است بنابر  قول گروهی  از فقهای امامیه نکاح به صورت دائم واقع خواهد شد زیرا لفظ ایجاب می تواند مفید نکاح دائم یا منقطع باشد و فقط  ذکر مدت است که آن را به مقطع اختصاص می دهد و اگر مدت ذکر نشده باشد برای عقد دائم خواهد بود . بعضی از فقها از جمله علامه هلی و شهید در کتاب  مصالح گفته اند اگر مدت ذکر نشود نکاح باطل است.زیرا هرگاه با قصد نکاح منقطع مدت را در عقد ذکر  نکنند چون قصد به نکاح دائم تعلق نگرفته است نکاح نمی تواند به صورت دائم واقع شود. به تعبیر دیگر عقد تابع اصل است و در فرض ما  قصد نکاح دائم منتفی است .

2- تعیین مَهر از شرایط اساسی نکاح منقطع است و در اینگونه نکاح عدم ذکر مَهر در عقد موجب بطلان عقد خواهد بود .(ماده 1095 ق . م)

3- در نکاح منقطع شوهر ملزم به دادن نفقه به زن خود نیست مگر اینکه دادن نفقه شرط شده باشد .(ماده 1113ق . م)

4- در نکاح منقطع مقررات طلاق اجرا نمی شود و جدایی زن و شوهر با انقضا یا بذل مدت و یا فسخ نکاح تحقق می یابد بنابراین طلاق ویژه نکاح دائم است(مستنبط از ماده 1120 ق . م).

5- در نکاح منقطع زن و شوهر  از یکدیگر ارث نمی برند(مستنبط از مواد 940 و 1077 ق . م).

در فقه امامیه 4 قول  و دیدگاه در این مساله دیده می شود :

دیدگاه اول : نکاح منقطع مقتضی است . مانند نکاح دائم و شرط  صدور ارث لازم است.

دیدگاه دوم : توارث در نکاح منقطع وجود ندارد اعم از اینکه  توارث یا عدم آن شرط شده باشد یا اصلاً شرطی در این خصوص در میان نباشد. بسیاری  از این فقها این نظر را پذیرفته اند و ظاهراً این نظر برای اکثر  متأخرین از فقهای امایه است و بعضی  آن را قول مشهور  تلقی کرده اند و در اثبات آن به اصل عدم تواث استناد کرده اند .زیرا ارث یک حکم شرعی است که سقوط آن دلیل می خواهد و متلق زوجیت استحقاق ارث نیست .

دیدگاه سوم : اصل عقد، مقتضی توارث نیست ولی شرط  توارث صحیح و نافذ است زیرا طبق آیه «المسلمون عندالشروطهم» یعنی مسلمانان در گرو شرط هایشان هستند آن را در بر می گیرد. شیخ طوسی  و محقق و شهید اول و ثانی این قول را پذیرفته اند و اخباری بر آن (بر دلالتش) آورده اند .

دیدگاه چهارم : در نکاح منقطع زوجین از یکدیگر ارث  می برند مگر اینکه سقوط آن شرط شده باشد(از قانون مدنی مواد 940 و 1077 چنین برمی آید که در نکاح منقطع بر خلاف نکاح دائم پیوند  توارث وجود ندارد ولی  در اینکه آیا می توان در آن شرط توارث کرد یا نه قانون ساکت است. ممکن است با توجه به ملاک ماده 1113 ق . م  و اصل صحت نظریه سوم در حقوق امروز پذیرفته شده باشد لیکن نظریه سوم یعنی  بطلان شرط توارث اَقوا به نظر می رسد و در تعیین آن می توان به دلایل زیر اشاره کرد :

بطلان شرط توارث

اولاً: سکوت قانونگذار در مقام بیان قرینه است بر اینکه نخواسته است در اینجا از نظر سوم پیروی کند . اگر قانونگذار می خواست شرط توارث را معتبر شمارد آن را صریحاً ذکر می کرد .

ثانیاً : شرط توارث به مقررات ارث که از قوائد آمره و لازم الاتباع مربوط به نظم عمومی است لطمه می زند به تعبیر دیگر قواعد راجع به تعیین ورثه و همام آنان از قواعدیست که در راه مصلحت اجتماعی و منافع عمومی مقرر شده است و افراد نمی توانند با قراردادهای خود آنها را زیر پا بگذارند بنابراین قراردادی که غیر وارث را وارث معرفی کند یا در همام ورثه تغییر  ایجاد کند بر خلاف نظم عمومی محسوب شده و از درجه اعتبار  ساقط  می گردد. شرط توارث در مورد نکاح منقطع از اینگونه قراردادهاست که نمی تواند معتبر باشد.

بر خلاف شرط انفاق که مخالف هیچ یک از قواعد آمره و نظم عمومی  نیست و در واقع یک قرارداد مالی است که تعهدی  برای شوهر ایجاد می کند .

ماده 1034 قانون مدنی

در ق .م یک ماده به خواستگاری اختصاص داده شده است که مبتنی  بر فقه اسلامی است و آن ماده 1034 ق. م است که مقرر می دارد :

از هر زنی که خالی از موانع نکاح باشد می تواند خواستگاری  کرد . منظور  از موانع نکاح زن شوهردار یا زنی که از محارم سببی و نصبی است و همینطور  زنی که در عده رجعیه(نوعی از طلاق) است .

 آیا می توان دختری  را که به سن قانونی ازدواج نرسیده است خواستگاری کرد ؟

در این مورد قانون ساکت است اما مشهور علما در فقه خواستگاری  به تعریض  را مجاز دانسته اند نه خواستگاری  به صراحتاً .

قوانین راجع به نامزدی در مواد 1035 تا 1040 ق . م آمده و ظاهراً از ق . م سوئیس  مواد 90 تا 95 الهام گرفته است لیکن قانونگذار جدید هر ماده آنرا شاید به تصور اینکه با فقه اسلامی  هماهنگی ندارد حذف کرده است. دو ماده 1036 و 1039 .

تعریف نامزدی: نامزدی و یا وعده ازدواج قراردادی است بین 2 نفر به منظور ازدواج در آینده . نامزدی را نمی توان صرفاً یک تعهد اخلاقی دانست چرا که اصولاً  جای بحث از تعهدات اخلاقی در کتب اخلاق است نه قانون بنابراین نامزدی یک قرارداد است و جایز است که طرفین می توانند آن را فسخ کنند و این موضوع در ماده 1035 به صراحت ذکر شده است .

مطالبه خسارت نامزدی طبق ماده 1036 قانون مدنی

ماده 1036 ق. م که در اصطلاحات اخیر حذف شده چنین مقدر  داشته است که اگر یکی از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهی  برهم زند در حالی که طرف مقابل یا ابوین(والدین) یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مضررو شده باشد و مخارجی کرده باشد طرفی که وصلت را بهم زده باید از عهده خسارات وارده برآید . ولی خسارات مذبور فقط مربوط به مخارج متعارف می باشد . در اینباره دو نکته قابل توجه است :

1- اولاً قانون گذار جبران خسارت را فقط ذر  موردی  می پذیرد که وعده ازدواج بدون علت موجه بهم  می خورد و در واقع نامزدی که بدون علت موجه امتناع می کند  مقصر شناخته می شود (این مطابق  قواعد عمومی مسئولیت مدنی است که تقصر را شرط  مسئولیت می داند ).

2- ثانیاً تنها مخارج متعارف قابل مطالبه می باشد؛ مثل دوختن لباس عروسی  . اگر یکی از نامزدان، مخارج نامتعارفی داشته باشد از قبیل مهمانی های غیر معمول یا مسافرت های پرخرج نمی توان مطالبه نمود . چرا که مطالبه خسارت در این موارد بر اساس مسئولیت مدنی غیر نافذ است .

زیان های ناشی  از بر هم زدن نامزدی  بر طبق  قوائد حقوق مسئولیت مدنی قابل مطالبه است و در واقع بر هم زدن بدون علت موجه نامزدی یک نوع سوء استفاده از حق و تقصیر است که موجب  ضمان و مسئولیت خواهد شد .

چند مساله

مساله اول : اگر نامزدی که بدون عت موجه رابطه نامزدی را برهم زند و قبل از جبران خسارت ناشی از تقصیر خود بمیرد آیا می توان به طرفیت وراث  او برای دریافت خسارت اقامه دعوا کرد؟

پاسخ : چون با ایراد خسارت به طریق مذکور یک دین مالی  برای نامزد مقصر ایجاد شده و وراث متوفی  قائم مقام او در پرداخت دیون هستند لذا زیان دیده می تواند علیه ورثه اقامه دعوای  خسارت نماید البته اگر ورثه ثابت کنند که متوفی مالی از خود به جای نگذاشته تا بتوان از آن جبران خسارت کرد یا ترکه تلف  شده است مسئولیتی در این مورد نخواهند داشت( ماده 2485 قانون امور حسبی) .

مساله دوم : آیا کسانی که در ام نامزدی  دخالت مستقیم نداشته اند مانند قوم و خویش  یا دوستانی که به اعتماد وقوع ازدواج مخارجی  متحمل شده اند به عنوان مثال لباس  دوخته اند یا اقدام به تهیه تدارکات کرده اند می توانند بابت مخارج متعارف  مطالبه خسارت نمایند؟

پاسخ : ماده 1036 ق . م حق مطالبه خسارت برای مخارج متعارفه به طرف مقابل یا ابوین و یا اشخاص  دیگر داده است. پس مطالبه خسارت در حد  متعارف  مورد ندارد . می توان گفت همه کسانی  که به اعتماد وقوع ازدواج زیان دیده مقرر شده و مخارجی  کرده باشند اعم از اینکه در امر نامزدی دخالت مستقیم داشته باشند یا نه می توانند مطالبه خسارت نمایند البته اگر  عرفاً رابطه سببیت بین به هم زدن نامزدی و زیان وارد شده وجود نداشته باشد مطالبه خسارت از نامزد مقصر موردی نخواهد داشت .

مساله سوم : آیا می توان برای جبران خسارت ناشی از برهم زدن وعده نامزدی وجه التزامی معین کرد ؟

پاسخ : در حقوق سوئیس تعیین وجه التزام بلااثر است و نمی توان آن را از مقصر مطالبه کرد. ماده 91 ق . م سوئیس  این قاعده را صریحاً ذکر کرده است در این خصوص حقوق ایران ساکت است؛ لیکن با توجه به قواعد عمومی می توان بین موارد مختلف قاعده به تفکیک شد . اگر قرض  اثر تعینن وجه التزام این باشد که به محض بهم خوردن نامزدی از جهت صرف  امتناع از وصلت متعهدله بتواند آن را مطالبه بی شک این وجه التزام معتبر نخواهد بود زیرا این مخالف اصل آزادی نامزدها در ازدواج و ماده 1035 ق . م است . ولی اگر مقصود این باشد که در صورت بهم خوردن وعده ازدواج بدون علت موجه ، وجه التزام قابل مطالبه باشد به نظر می رسد که این وجه التزام معتبر است.

استرداد هدایا (ماده 1037 ق . م) : گذشته از هزینه هایی که نامزدان و یا خویشان آنها که در نامزدی می کنند ممکن است هدایایی به وسیله هریک از نامزدان به طرف دیگر داده باشند. هدیه به موجب  عرف و عادت یک نوع هبه است و هبه قراردادی است که به موجب  آن یکنفر  مالی را مجاناً به کسی تملیک می کند. بنابراین دریافت کننده هدیه مالک آن می شود و می توانند در آن تصرف مالکانه نمایند البته هدایایی که در دوره نامزدی داده می شود تابع مقررات خاصی است و قواعد هبه درباره آنها اجرا نمی شود .

ماده 1037 ق . م درباره استرداد هدایا پس از بهم خوردن نامزدی چنین مقرر داشته است که هریک از نامزدها می تواند در صورت بهم خوردن وصلت هدایایی را که به طرف دیگر داده است مطالبه نماید و اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایا خواهد بود که عادتاً نگاه داشته می شود . مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد .

ماده 1038 ق . م می گوید مفاد ماده قبل(1037) از حیث رجوع به قیمت در مورد یک وصلت منظور در اثر فوت یکی از نامزدها بهم بخورد مجری نخواهد بود. پس باید بین هدایایی که عین آنها موجود است و هدایایی که تلف شده فرق گذاشت.

استرداد عکس : به نظر می رسد عکس هم نوعی هدیه محسوب می شود و مشمول مقررات مربوط به استرداد هدایاست . بنابراین اگر عین آن مال باقی  باشد صاحب  عکس می تواند آن را مطالبه نماید و اگر تلف  شده بهای آن را در صورتی که عکس مذکور عرفاً ارزش مالی  داشته و تلف ناشی  از تقصیر دریافت کننده باشد قابل مطالبه است .

استرداد نامه ها : هرگاه در دوران نامزدی یا قبل از آن نامه هایی بین نامزدها مبادله شده باشد؛ آیا این نامه ها پس از بهم خوردن نامزدی قابل استرداد است ؟

به نظر می رسد که نامه را عرفاً نمی توان جزء هدایا به شمار آورد و مقررات راجع به هدایا درباره آنها قابل اجرا نیست از سوی دیگر بر حسب عرف کسی  که نامه ای دریافت می کند مالک آن محسوب می شود و از نظر حقوقی اصولاً نمی توان آن را مجبور  به استرداد نامه کرد هرچند که وظیفه اخلاقی شخص  اقتضا می کند که آن نامه را به نویسنده بازگرداند نتیجتاً اگر یکی از نامزدها از نامه هایی که دریافت کرده سوء استفاده کند یا از این راه زیانی به نویسنده وارد کند طبق قوانین عمومی مسئولیت مدنی  مسئول و مکلف به جبران خسارت است و دادگاه می تواند فرد را مجبور  به استرداد نامه نماید مستنبط از ماده 10 ق . م و حتی می توان گفت با بهم خوردن نامزدی علت دادن نامه از میان رفته و نامه باید برگردانده شود یا مسترد گردد و بر این مبنا دادگاه باید به درخواست نویسنده نامه حکم به رد آن صادر نماید. در حقوق سوئیس هم چنین راه حلی پذیرفته شده است .

قواعد مهریه

هرچیزی که قابل تملیک است چه عین باشد چه منفعت به عنوان مهریه تلقی می شود مثل یک زمین هزار هکتاری  و یا حتی آموزش یک برنامه یا هنر و ...

اگر دو نفر ضمنی توافق کنند بر مهریه شراب یا ده عدد خوک که چون قابل ملکیت نیست مهریه صحیح خواهد بود و اگر آنها مسلمان شدند منتقل می شود به قیمت آن اشیاء به عنوان مهریه .

تقدیر و یا حد و حددوی  برای مهر معین نیست چه از لحاظ  کمیت و چه از لحاظ کثرت و نباید از حد آن که (خمسه مناعه) می باشد تجاوز نماید .

منظور از قله :  (مال کم) عرفاً و عقلاً  ارزش مالی داشته را قله می گویند .

منظور از کثره : عبارتی به نام قنطار در قرآن است که مال بی حد و حصر و تمام نشدنی تلقی می شود . شأن نزول این آیه مرتفع کردن قنطار است نه میزان مهر  در واقع کثره در مهر جایز نیست یعنی با مشاهده مهریه دیگر نیازی  به شمارش آن نیست .

* چنانچه تعلیم قرآن به عنوان مهر در نظر گرفته شود عقد صحیح خواهد بود .

* خداوند تکلیف به مال لایطاق نکرده است (یعنی  توانایی مالی نداشته باشی ولی بیش از تواانیی خود مهر تعیین نمایی) .

* اگر دو نفر عقد نکاحی را منعقد کرده ولی مهر تعیین ننمایند بعد از نکاح می توانند مهر تعیین نمایند.

* تعیین نکردن مهریه در نکاح دائم جایز بوده ولی در عقد منقطع جایز نیست .

*اگر تعیین مهر  توسط آقا صورت گیرد عقد صحیح است ولو بیش از حد شرعیه باشد . اما اگر خانم تعیین نماید تاحدی که مهر سنت اجازه می دهد می تواند و بیش تر از آن جایز نیست .

نفقه

* شرط اول در نفقه زوجیت بوده و با تمکین کامل در هر زمان و مکانی  که شنید اطاعت آن واجب است .

نفقه برای صغیر و ناشذه وجود ندارد .

میزان رفع گرسنگی  برای نفقه در خوراک مد نظر می باشد .

نفقه خویشاوندان

برای پدر و جد پدری  و بالاتر  و اولاد و نوه و نتیجه و همینطور پائین تر برود و برای باقی خویشاوندان مستحب  موکد بوده  و واجب نیست .

نفقه زوجه

در صورتی که شوهر آن را نپرداخته باشد باید قضا شود در واقع اگر زنی  تمکینش ثابت شود علاوه بر نفقه و مهریه اجرت المثل آن هم می تواند دریافت نماید .

تملک

بحث نفقه کنیز و غلام ، حیوانات و از این قبیل می باشد و فرد می تواند اقامه دعوا نموده و وجه آن از بیت المال پرداخت گردد.

انواع مهریه

مقررات راجع به مهریه در مواد 1078 تا 1110 در 24 ماده در ق . م  ذکر شده که همگی از فقه امامیه گرفته شده است در فقه و ق.م مهریه بر سه گونه است :

1- مهر المسمی

هرگاه مهریه در عقد نکاح تعیین شود آنرا مهر المسمی می نامند این اصطلاح از فقه اسلامی  گرفته شده است و در ماده 10100 ق.م به کار رفته ولی قانون آنرا تعریف نکرده است. با توجه به فقه اسلامی می توان چنین تعریف کرد که مهر المسمی عبارت است از مال معینی که با عنوان مهر و با توافق طرفین تعیین می شود یا شخصی که زوجین انتخاب کرده اند آنرا معین می کند .

شرایط مهرالمسمی

قراردادی که طرفین راجع به مهر  می بندند یک قرارداد مالی تبعی است(فرعی) یعنی قراردادی است راجع به مال که جدا از  اصل نکاح است اما تابعی است از این عقد بنابراین شرایط اساسی صحت معامله در مورد قرارداد مهر لازم است که عبارتند از :

1- مهر باید مالیت داشته باشد ؛ یعنی  اراضی  داد و ستد اقتصادی داشته باشد (ماده 1078ق.م).

2- مهر باید قابل تملک به وسیله زن باشد ماده 1078 اموال عمومی و موقوفات را نمی توان مهریه قرار داد .

3- مهریه باید به طرفین تا حدی که رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد ماده 1079 ق.م

4- مهر باید معین باشد بنابراین مهریه نمی تواند یک امر  مردد قرار بگیرد .

5- مهریه باید منفعت عقلایی و مشروط داشته باشد(مثل  مشروبات الکلی و مواد مخدر) که جزء منفعت عقلایی محسوب نمی شود .

6- مهریه باید امری  باشد که قدرت بر تصمیم آن وجود داشته باشد بنابراین انگشتری که در قعر آب فرورفته نمی تواند مهر طلقی شود .

بطلان مهر

در صورتی که مهر المسمی مجهول باشد یا مالیت نداشته باشد، یا ملک غیر باشد در صورت اول و دوم مهرالمثل خواهد بود و در صورت سوم مستحق  مثل یا قیمت آن خواهد بود مگر اینکه صاحب  مال اجازه نماید (ماده 1300 ق . م)

اگر مهر المسمی مال غیر باشد و صاحب مال آن را اجاره ندهد زن مستحق  مثل یا قیمت آن خواهد بود . در واقع تعیین مهر  از مال دیگری بدون اجازه یک قرارداد فضولی و غیر ناقذ است که مالک می تواند آن را تنفیذ یا رد کند و اگر رد کند زن می تواند مثل و  یا قیمت آن را مطالبه نماید ممکن است این ایراد وارد شود که در صورت رد مهریه به وسیله مالک تعیین مهر کان لم یکن محسوب  شود؛ و باید مانند موردی عمل شود که مهری  تعیین نشده است یعنی زوجه پس از نزدیکی مهرالمثل بر وی تعلق می گیرد البته این نظر با قواعد عمومی معاملات سازگارتر است .

پاسخ ایراد : لیکن از آنجا که مهر معین و معلوم بوده و می توان آن را تقویم(ارزش گذاری) به مثل  یا قیمت کرد رجوع  به مثل یا قیمت آن منصفانه تر از حالت قبلی است و از این رو قانون آن را برگزیده است .

آیا ممکن است مهر به عهده شخصی  غیر از شوهر باشد ؟

برخی گفته اند مال معینی که مهر قرار داده می شود باید متعلق  به شوهر  باشد و اگر شخصی بجز  شوهر مانند پدر او بخواهد مال خود  را مهر قرار دهد باید نخست آن را به شوهر منتقل کند  تا شوهر بتواند آن را به عنوان مهر تعیین نماید زیرا برابر اصل و مقرراتی که در معاوضات و معاملات مورد قبول است معوض  در ملک هرکس داخل گردد عوض از ملکیت او خارج می شود (ماده 197 ق .م) و در نکاح نیز منافع زناشویی به شوهر تعلق می گیرد بر این اساس مهریه باید از ملک او خارج شود و شخص دیگر نمی تواند مستقیماً متعهد آن باشد مگر اینکه از شوهر ضمانت کند اما این نظر قابل خدشه و ایراد می باشد:

اولاً : نکاح یک قرارداد مالی نیست تا احکام معاملات و معاوضات بر آن اجرا گردد.

ثانیاً: در معاملات هم اشکالی به نظر نمی رسد که با توافق طرفین کی از عوضین در ملک شخصی  داخل گردد و عوض دیگر  از مال شخص ثالث به عنوان مثال پدر خریدار خارج گردد. اصل حاکمیت رارده و آزادی قراردادها اقتضا می کند که این نوع از معاملات درست و نافذ باشد بنابراین شخصی بجز شوهر مال خود را مهر قرار دهد و تعهد به مهریه داشته باشد.

2- مهر المثل

مهریست که به موجب قرارداد تعیین نشده است بلکه بر حسب  عرف و عادت و با توجه به وضع زن از لحاظ زیبایی ، تحصیلات جایگاه و موقعیت اجتماعی  و خانوادگی او و با در نظر گرفتن مقتضیات زمان و مکان تعیین می گردد ماده 1091 ق. م می گوید : برای تهیه مهرالمثل باید حال زن از حیث  سرگذشت خانوادگی و سایر صفات و وضعیت او نسبت به خویشان و اقارب در نظر گرفته شود  . در فقه امامیه برخی برآنند که مهرالمثل نمی بایست از مهرالسنه تجاوز  کند ولی قانون مدنی این را نپذیرفته و مهر المثل  در محدودیت قرار ندارد . در تعیین مهر المثل  برابر قانون مدنی زن در موارد زیر مستحق مهر المثل  است:

1- هرگاه مهر در عقد شرط تعینن نشده باشد و قبل از تراضی بر مهر معین بین زوجین نزدیکی واقع شود . (ماده 1087 ق.م)

2- هرگاه عدم مهر  در عقد شرط شده باشد و قبل از تراضی  زوجین بر هم نزدیکی واقع شود.

3- هرگاه توافق طرفین درباره مهرالمسمی به جهتی باطل باشد،یعنی :

1- چنانچه مال تعیین شده مجهول  باشد . (ماده 100 ق.م)

2- چنانچه مال تعیین شده مالیت نداشته باشد (ماده 100 ق.م)

3- هرگاه نکاح باطل و زوجه جاهل به بطلان نکاح بوده و نزدیکی هم واقع شده باشد (ماده 1091 ق.م)

3- مفوضه المهر (تفویض مهر)

در اصطلاح حقوقی تفویض  عبارت است از اینکه اختیار تعیین مهر  ضمن عقد نکاح به یکی از زوجین یا شخص ثالث واگذار شده باشد . زنی که بدین شکل ازدواج می مند  مفوضه المهر نامیده می شود. شخصی که به موجب این توافق  تعیین مهریه به او محول  شده است داور به شمار می آید و این شخص اگر شوهر  یا شخص ثالث باشد می تواند مهر را هر قدر که بخواهد تعیین کند ولی اگر زن داور در تعیین مهر باشد محدودیت از لحاظ حداکثر برای او مقرر شده است؛ماده 1090 ق.م در اینباره می گوید : اگر اختیار تعیین مهر بر عهده زوجه باشد وی نمی تواند بیشتر از  مهر المثل  تعیین نماید چرا ؟

چون زوجه در مهر ذی نفع است و متمایل به آن است که مهر خود را بیشتر  معین نماید و احتمال سوء استفاده در این زمینه وجود دارد . در فقه امامیه اختیار  زوجه در تعیین مهر  از این هم محدودتر است زیرا بنابراین اعتقاد زنی که اختیار تعیین مهر بر او واگذار شده نمی تواند بیش از مهر السنت برای خود  تعیین نماید . اما در حقوق ما هرگاه زوجه ای  به تعیین مهر  که به او واگذار شده کمتر از مهرالمثل یا معادل تعیین نماید حکم او نافذ است.

طلاق خلع

طلاق خلع آن است که زن بواسطه کراهتی  که از شوهر دارد، در برابر مالی که به شوهر می دهد ، از شوهر طلاق بگیرد، اعم از آنکه مال مزبور عین مهر  یا معادل  آن و یا بیشتر یا کمتر  از مهر باشد .

نمونه سوالات

1- مفوضه المهر  در معنای  اصطلاحی  را تعریف نموده و مباحث پیرامون ماده 1090 قانون مدنی  را تشریح نمایید .

2- آیا ممکن است مهریه به عهده شخصی غیر از شوهر  باشد ؟ توضیح دهید .

3- مهر المثل را تعریف کرده و مباحث پیرامون آن را توضیح دهید.

4- در چه صورتی مهریه باطل است ؟

5- مهر المسمی  و شرایط آن را توضیح دهید ؟

6- چهار قول در مورد توارث  زوجین در نکاح منقطع ووجد دارد . آنها را بیان نمایید ؟

7- دلایلی که قانون مدنی در بطلان شرط توارث  در نکاح متعم انتخاب کرده را توضیح دهید ؟

8- فرق بین نکاح دائم و متعم را بیان نمایید ؟

9- متون عربی ذیل را به فارسی برگردانید :

متن عربی : و لا یجوز بغیر  العربیه مع القدره و الاخرس  بالاشاره

ترجمه : در صورت قدرت بر اجرای  عقد با الفاظ  عربی نمی توان آن را با الفاظ  غیر  عبی جاری ساخت و شخص  لال با اشاره می تواند صیغه عقد را جاری سازد .

متن عربی : و یعتبر  فی العاقد الکمال فالسکران باطل عقده ولو اجازه بعده

ترجمه : عقد کننده باید از کمال برخوردار باشد؛ و لذا عقد کسی  که مست است ، باطل است، اگرچه پس از  برطرف شدن مستی، آن را اجازه کند .

متن عربی : الاولی: یصح اشترط الاختیار  فی الصداق  و لا یجوز  فی العقد فیبطل

ترجمه : شرط کردن خیار در مورد مهر  مانعی ندارد، اما در عقد جایز نیست، و موجب بطلان آن می شود . 

متن عربی : و یحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب بشرط کونه عن نکاح ، و ان ینبت اللحم او یشد العظم او یتم یوماً و لیله او خمس  عشره رضعه و الاقرب النشر بالعشر و ان یکون المرتضع فی الحولین، و ان لا تفصل بینها برضاع اخری  ، و ان یکون اللبن لفحل واحد فی وضعت امراه جماعه بلبن لم یحرم بعضهم عی  بعض

ترجمه : هرچه به واسطه خیشاوندی حرام میشود، به واسطه شیرخوارگی  نیز حرام می شود، البته به شرط آنکه شیرخوارگی از نکاح باشد،(یعنی شیری باشد که از ازداوج مشروع فراهم شده باشد) و به مقداری  باشد که گوشت برویاند یا استخوان را سخت کند ، یا آنکه یک شبانه روز کامل باشد و یا 15 مرتبه باشد. و بنابر قول نزدیک تر به صواب، حرمت با ده مرتبه شیر دادن حاصل می شود. همچنین باید کودک در طی دو سال اول شیر بخورد، و در میان آن شیر خورندها، از سیر زن دیگری  نخورد. و شیر زن از یک شوهر باشد . بنابراین اگر زن چند بچه را(متناوباً) از شیر دو شوهر شیر دهد آنها بر هم حرام نمی شوند(مانند آنکه دختری  را از شیر شوهر اول و پسری را از شیر شوهر دوم شیر دهد، که در اینصورت آن دختر  و پسر بر هم حرام نخواهند بود .

متن عربی : الکفاء معتبره فی النکاح ، فلا یجوز للمسلمه التزویج بالکافر، ولا یجوز  للناصب التزویج بالمومنه، و یجوز  للمسلم التزویج متعه او استد امه کما مر بالکافره

ترجمه : کفو بودن(یعنی برابر بودن زن و شوهر در اسلام و ایمان) در امر نکاح معتبر است. و از این رو زن مسلمان نمی تواند با کافر ازدواج کند و مرد ناصبی  نمی تواند با زن مومنه ازداوج کند. اما مرد مسلمان، چنانچه گذشت، می تواند بر نکاح خود با زن کافر باقی  بماند یا آنکه او را به عقد خود درآورد .

متن عربی :یجوز اشتراط ما یوافق الشرع فی عقد النکاح فلو شرط ما یخالف لغی الشرط کاشتراط أن لا یتزوج علیها اولا یتسری ولو شرط ابقاوها فی بلذها لزم و کذا فی منزلها

ترجمه : شرط کردن اموری که شرع با آن موافق است، در عقد نکاح جیز است. و اگر عقد نکاح چیزی ا شرط کند که مخالف شرع است ، آن شرط لغو و بی ثمر خواهد بود(اما عقد به صحت خود باقی است) مانند آنکه شرط کند که با زن دیگری ازدواج نکند ، یا کنیز نگیرد و اگر مرد شرط کند زن را در شهر یا منزل او نگاه دارد، عمل به آن لازم است.

متن عربی : وکل  ما صح ان یکون مهر اصح ان یکون فدیه و لا تقدیر فیه فیجوز  علی  ازید مما وصل الیها منه

ترجمه : هرچه مهر قرار دادن آن صحیح باشد، می تواند عوض خلع واقع شود، و اندازه خاصی در آن معتبر  نیست، بنابراین عوض  خلع می تواند  بیش از مقداری  باشد که(به صورت مهریه و غیر آن) از شوهر به زن رسیده است.

متن عربی :و المباراه کالخلع الا انها یترب  علی کراهیه الزوجین فلا یجوز  له الزیاده علی ما اعطاها و لابد فیها من الاتباع بالطلاق، ولو قلنا: فی الخلع، لا یجب

ترجمه : مبارات مانند خلع است، با این تفاوت که مبارات در جایی است که کراهت طرفینی می باشد، واز این رو عوض  در مبارات نباید بیش از  مهریه ای باشد که شوهر به زن داده است. و نیز  در مبارات باید صیغه طلاق بدنبال  آن آورده شود، حتی اگر در مورد خلع ذکر صیغه طلاق را لازم ندانیم.

متن عربی :و یشترط فی الخلع و المباراه شروط  الطلاق

ترجمه :اموری که  در طلاق شرط شد (از قبیل کامل بودن شوهر، قصد و اختیار او و اینکه زن در ایام عادت نباشد) در خلع و مبارات نیز معتبر است)

حمید مصدق بهمن ۱۳۱۸ در شهرضا متولد شد. چند سال بعد به‌همراه خانواده‌اش به اصفهان رفت و تحصیلات خود را در آنجا ادامه داد. او در دوران دبیرستان (دبیرستان ادب) با منوچهر بدیعی، هوشنگ گلشیری، محمد حقوقی و بهرام صادقی در یک مدرسه بودند و با آنان دوستی و آشنایی داشت.

مصدق در ۱۳۳۹ وارد دانشکدهٔ حقوق شد و در رشتهٔ بازرگانی درس خواند. از سال ۱۳۴۳ در رشتهٔ حقوق قضایی تحصیل کرد و بعد هم مدرک کارشناسی ارشد اقتصاد گرفت. در ۱۳۵۰ در رشتهٔ فوق لیسانس حقوق اداری از دانشگاه ملی دانش‌آموخته شد و در دانشگاه تهران و دانشگاه کرمان به‌تدریس پرداخت.

وی پس ار دریافت پروانهٔ وکالت از کانون وکلای دادگستری مرکز ،در دوره‌های بعدی زندگی همواره به‌وکالت اشتغال داشت وهرگز حقی را ناحق نکرد وبرای احقاق حق مظلومان تمام توانش را به کار می گرفت او در عین حال که به وکالت اشتغال داشت،شعر هم می گفت وشعر های او هنوز هم مورد علاقه مردم ودیگران شاعران می باشد واو همچنین یک معلم فداکار بود و به تدریس در دانشگاه‌های اصفهان، بیرجند و شهید بهشتی اشتغال داشت.

در ۱۳۴۵ برای ادامهٔ تحصیل به‌انگلیس رفت و در زمینهٔ روش تحقیق به‌تحصیل و تحقیق پرداخت. تا سال ۱۳۵۸ بیشتر به‌تدریس روش تحقیق اشتغال داشت و از ۱۳۶۰ به تدریس حقوق خصوصی پرداخت.مصدق علاوه بر این اینکه وکیلی چیره دست بود،شاعری فرهیخته ونویسنده ای با استعداد بود و تا پایان عمر عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبایی بود و مدتی نیز سردبیری مجلهٔ کانون وکلای دادگستری مرکز را به‌عهده داشت.

حمید مصدق در هشتم آذرماه ۱۳۷۷ بر اثر بیماری قلبی در تهران درگذشت.یاد وخاطره این وکیل برجسته وشاعرفرهیخته را گرامی می داریم و برایش دعا می کنیم.

«آه چه شام تیره‌ای، از چه سحر نمی‌شود»
«دیو سیاه شب چرا جای دگر نمی‌شود؟»
«سقف سیاه آسمان سوده شده ست از اختران.»
«ماه چه، ماه آهنی، این که قمر نمی‌شود»
«وای ز دشت ارغوان، ریخته خون هر جوان»
«چشم یکی به ماتم اینهمه تر نمی شودا»
«مادر داغدار من، طعنه تهنیت شنو»
«بهر تو طعن و تسلیت، گر چه پسر نمی‌شود»
«کودک بینوای من، گریه مکن برای من»
«باغ ز گل تهی شده، بلبل زار را بگو:»
«از چه ز بانگ زاغها، گوش تو کر نمی‌شود»
«ای تو بهار و باغ من، چشم من و چراغ من»
«بی همگان به سر شود، بی تو به سر نمی‌شود»

تو به من خندیدی
و نمی‌دانستی
من به چه دلهره از باغچه همسایه
سیب را دزدیم

باغبان از پی من تند دوید
 سیب را دست تو دید
 غضب آلوده به من کرد نگاه
 سیب دندان زده از دست تو افتاد به خاک
 و تو رفتی و هنوز
 سالهاست که در گوش من آرام
 آرام
 خش خش گام تو تکرار کنان
 می‌دهد آزارم
 و من اندیشه کنان غرق این پندارم
 که چرا
 - خانه کوچک ما
 - سیب نداشت

جزوه ادله اثبات دعوي-دکترعبدالعلی مهرخواه

ادلّه اثبات دعوی- قسمت اول

تعریف ادلّه اثبات دعوی :  ادله جمع دلـيـل و معناى آن راهنما و هدایت به سوی واقع مى باشد. در اصطلاح عرفی دلیل به چیزی اطلاق می شود که امری را اثبات کند، و دلیل وسیله آشکار ساختن حقیقت امری است که مورد ادعای یکی از اصحاب دعوی و انکار طرف دیگر می باشد. به طور کلی دلیل یعنی امری است که وجدان قاضی را در اثبات ادعا قانع ساخته و به حقیقت رهنمون سازد یا حداقل او را به واقعیت نزدیک می سازد.     

تعریف حقوقی دلیل در ماده 194 ق.آ.د.م. چنین است : «دليل عبارت از امري است كه اصحاب دعوا براي اثبات يا دفاع از دعوا به آن استناد مي نمايند » 

اقسام ادله : در علم حقوق ادله بر دو قسم است : 1. ادله احکام  2. ادله اثبات دعوی.

ادله احکام : که برای بدست آوردن احکام و موضوعات بکار می رود و علم مستقلی به نام علم اصول را تشکیل می دهد که سه قسم است:

منصوص العله : علت تشریع حکم در قرآن  بیان شده است.مثلاً در عبارت « شرب الخمر حرام لِاَنَّه مسکر» که علت حرام بودن خمر در خود حکم آمده است و علت مسکر بودن آن است.( لام « لِاَنَّه » لام عله است)

مستنبط العله : علت وضع حکم در قرآن نیامده و فقها آن را استنباط می کنند. مثلاً حرام بودن آب کشمش.

تعبدی : دلیلی برایش بیان نشده ولی دارای حکمت است. مثل عده نگهداشتن زن (بیشتر احکام در دین تعبدی است) 

ادله اثبات دعوی : این ادله به لحاظ ارزش و اهمیتی که برای دارنده آن در اثبات دعوی دارد جزء حقوق مدعی بشمار می رود.   

نکته  قابل توجه این است که ادله اثبات دعوی از نظر علمای حقوق از دو منظر مورد بحث و گفتگو واقع شده است :  

الف) از نظر قانون آیین دادرسی مدنی ؛ ب) از نظر حقوق مدنی. بدین بیان که عده ای از حقوقدانان معتقدند ادله اثبات دعوی از نظر ارزشی که باید به آن داده شود از موضوعات حقوق مدنی است. در مقابل عده ای دیگر عقیده دارند که ادله اثبات دعوی  از این نظر که مورد استناد طرفین دعوا در دادگاه واقع می شود و دادرس به آن رسیدگی می کند، از موضوعات قانون آیین دادرسی مدنی است.    

دلایل دو گروه 

الف) دلایل قائلین به اینکه ادله اثبات دعوی از موضوعات ق.آ.د.م. است (یعنی شکلی) : این گروه می گویند از عبارت ماده 194 ق.آ.د.م. که می گوید:« دليل عبارت از امري است كه اصحاب دعوا براي اثبات يا دفاع از دعوا به آن استناد مي نمايند» سه دلیل به دست می آید که عبارتند از:

ادله از نظر دادرسی : ادله از نظر آنکه در مرحله دادرسی بکار می روند، مورد نظر قانونگذار قرار گرفته است، زیرا اثبات دعوا یا دفاع از آن عمدتاً در دادگاه است.

ادله از نظر اصحاب دعوا : بدین بیان که کسی که در دادگاه دلیلی را ابراز می دارد در بکار بردن آن آزاد نیست، بلکه در حدود مقررات مربوط به دادرسی که در ق.آ.د.م. بیان شده است می تواند به آن استناد کند.

ادله از نظر قاضی : همچنین قاضی نمی تواند بطور آزاد هر زمان از طرفین دعوا دلیل بپذیرد یا برای دعوایی که در نزد او مطرح می شود آزادانه دلیل بتراشد و از واقع و حقیقت جستجو کند و یا وجدان خود را حاکم قرار بدهد و به هر چیزی که معتقد شد بر اساس آن حکم دهد بلکه باید در محدوده ادله ابرازی از سوی طرفین دعوا به واقع راه یافته و تصمیم مقتضی ابراز نماید.  بنابراین در قانون آیین دادرسی مدنی از بکار بردن دلیل از طرف اصحاب دعوا و قاضی بحث می شود که آن را طریق اداره دلیل می گویند.

ب) دلایل قائلین به اینکه ادله اثبات دعوی از موضوعات حقوق مدنی است (یعنی ماهوی): این عده معتقدند کسی که دعوای حقی بر علیه دیگری در دادگاه مطرح می کند، هرگاه به وسیله یکی از ادله اثبات نشود، آن حق ارزش خود را از دست            می دهد، زیرا نمی توان حمایت از آن را  از قاضی دادگاه درخواست نمود. بر این اساس می توان گفت دلیل، تکمیل کننده حق است و ارزش دلیل منوط به وجود دلیل است. از این رو ادله اثبات دعوی که فصل خصومت می کند، از مصادیق حقوق مدنی است نه آیین دادرسی مدنی.

نتیجه اینکه به پیروی از عده ای از حقوقدانان مناسب است از ادله اثبات دعوی در دو رشته حقوق مدنی و آیین دادرسی مدنی بحث و گفتگو شود، در حقوق مدنی به اعتبار ارزشی که هر یک از ادله برای صاحب آن دارد، بحث شود، مثلاً ارزش اقرار و اسناد کتبی و شهادت شهود و... و اینکه چه حقی را با کدام  یک از این ادله می توان اثبات نمود. اما در آیین دادرسی مدنی، از اداره دلیل که طریق استفاده از ادله و مقام ابراز آن در دادرسی است، بحث شود. مثلاً بحث شود که گواه چگونه در دادگاه سوگند یاد نمایند، یا سند را باید در چه مرحله ای استناد نمود، یا طرف مقابل در چه زمانی می تواند نسبت به سند انکار یا تردید و یا ادعای جعلیت نماید و رسیدگی به صحت انتساب سند عادی چگونه است.

رسیدگی به  ادلّه : مدعی زمانی می تواند از دلیل به سود خود استفاده کند که :

اولاً آن دلیل مثبِت تمامی حق یا حداقل قسمتی از آن یا مؤثر در اثبات باشد، یعنی آن دلیل بتواند تمامی مورد ادعا یا قسمتی از ادعای مدعی را اثبات کند، اعم از امور مادی مثل مطالبه وجوه یا اعمال حقوقی مثل امضاء و تنظیم سند.

ثانیاً دلیل ابرازی با دعوای مطرح شده مرتبط باشد.

ثالثاً دلیل در جلسه اول دادرسی به دادگاه ارائه شده باشد.

در غیر این صورت موجبی برای ابراز آن دلیل به دادگاه  وجود ندارد و جز اطاله دادرسی اثری نخواهد داشت.

ادلّه اثبات احوال شخصیه : وقتی که موضوع دعوا احوال شخصیه باشد (تابعیت، نکاح، طلاق و نسب) خواه بصورت اعمال حقوقی باشد یا امور مادی، قانون ادله اثبات آن را به صراحت معین می کند. برای مثال وجود نکاح را می توان بوسیله سند رسمی ثابت کرد و اثبات آن با سند عادی اصولاً امری استثنایی است. و یا واقعه نسب فرد به پدر و مادر، بوسیله شناسنامه ای که توسط مأمور رسمی اداره ثبت و احوال تنظیم شده، قابل اثبات است و این چنین سند سجلی را نمی توان مورد انکار یا تردید قرار داد. در این خصوص اماره قانونی وجود دارد و اثبات خلاف آن بر تصریح قانون ممنوع شده است، چراکه به موجب ماده 999 ق.م. سند ولادت اشخاصي كه ولادت آنها در مدت قانوني به دايره سجل احوال اظهار شده است سند رسمي محسوب خواهد بود. و برابر ماده 1292 ق.م. در مقابل اسناد رسمي يا اسنادي كه اعتبار اسناد رسمي را دارد انكار و ترديد مسموع نيست. بر این اساس سند رسمی تنها وسیله اثبات دعوا در احوال شخصیه نیست بلکه در مواردی می توان آن را بوسیله اقرار یا گواهی به اثبات رساند یا برابر بند 3 ماده 1312 ق.م. نقص و ضعف سند را بوسیله گواهی تكميل نمود.

انواع  وسایل اثبات دعوا : قانون مدنی در ماده 1258 ادله اثبات دعوا  را پنج قسم بیان کرده است که عبارتند از :

اقرار

اسناد کتبی

شهادت

امارات

قسم.

بنابراین قانون مدنی ادله اثبات دعوی را به پنج قسم منحصر كرده است و به دلایل دیگر که در سایر قوانین به آنها اشاره شده است، معترض نشده است. این دلایل عبارتند از :1. تحقیق محلی 2. معاینه محلی  3. نظریه کارشناس 4. علم قاضی. 

با توجه به مراتب فوق می توان گفت از لحاظ مبنا ادله اثبات دعوی به شرح ذیل است:

مشاهدات دادرس (قاضی) : عبارت است از آنچه که قاضی از علائم و آثار و اوضاع و احوال قضیه بدست می آورد و به وسیله آن پی به حقیقت می برد که آن می تواند تحت عنوان معاینه محلی، جلب نظر کارشناس مورد مطالعه قرار گیرد و یا در ضمن امارات قضایی مورد بررسی واقع شود. علم قاضی نیز یکی از مباحث این عنوان قابل ذکر است که ممکن است از مشاهدات یا بطور کلی از محسوسات قاضی ناشی شود. 

اعلام طرفین دعوا : که خود بر دو قسم است :

الف) اقرار : و آن اِخبار به حقی است برای غیر و به ضرر خود. اقرار خوانده، مدعی را از ابراز هرگونه دلیلی بر ای اثبات ادعای خود بی نیاز می کند، چراکه بعد از اقرار اختلافی بین طرفین وجود ندارد.

ب) سوگند : اِخبار به امری است با گواه گرفتن خداوند متعال بر صدق گفتار خود. سوگند ادعایی بیش نیست و ممکن است اصلاً دروغ باشد. بدین جهت از نظر تحلیل حقوقی نمی توان سوگند را اثبات کننده حق دانست ولی در موارد خاص که دلیل دیگری برای اثبات ادعا نباشد سوگند دلیل بر اثبات حق شناخته شده است. و شاید علت این امر اتکاء به ایمان مذهبی و اعتبار سوگند یاد کننده باشد که نظم اجتماعی نیز ایجاب می کند که قانون بر ایمان افراد احترام بگذارد و سوگند را در موارد خاص معتبر بداند.

اعلام شخص ثالث : دلیلی است مستقل و مستقیم که پس از اقامه دعوی مطرح می شود و عبارت است از اظهارات شخص ثالث به وجود امری به نفع یکی از طرفین دعوا. که شامل گواهی ( تحقیقات محلی) و نظریه کارشناس می شود.

امارات قانونی : اوضاع و احوالی است در خارج که به واسطه رابطه آنها با امر مجهول به حکم قانون دلیل به امری شناخته می شود.

1) اقرار : به موجب ماده 1258 ق.م. اولین دلیل اثباتی دعوا اقرار می باشد. همین ترتیب در ق.آ.د.م. نیز مراعات شده است.       اصولاً جوابی که خوانده به خواهان می دهد یا اقرار است یا انکار یا سکوت یعنی هیچ پاسخی نمی دهد و یا اگر پاسخی داده باشد به منزله انکار است، مثلاً می گوید نمی دانم خواهان در ادعایش راست است یا نه. لذا سکوت را می توان مجازاً انکار تلقی کرد و انکار هم نوعی پاسخ است.

شاید علت تقدم اقرار نسبت به سایر ادله این باشد که اگر خوانده اقرار به ادعای خواهان نماید خواهان برای اثبات ادعایش نیاز به دلیل دیگری ندارد. در این زمینه ماده 202 ق.آ.د.م. می گوید : « هرگاه كسي اقرار به امري نمايد كه دليل ذي حق بودن طرف او باشد، دليل ديگري براي ثبوت آن لازم نيست »      

1-1. تعریف اقرار :  اقرار از ریشه «قَرَّ »  به معنای آرام گرفتن و ساکن شدن در جایی است که به باب افعال رفته و معنای آن آرام کردن چیزی در جایی است و در اصطلاح اگر خوانده حقی را برای غیر در ذمه خود آرام و قرار بدهد به آن اقرار و اذعان و اعتراف گویند. پس معنای اصطلاحی آن با معنای لغوی هماهنگ است.

تـعـريف اصطلاحى آن در ماده ۱۲۵۹ ق.م. چنين آمده است: « اقرار عبارت از اِخبار به حقى است براى غير، بر ضرر خود»

1-2. ارکان و عناصر اقرار :   ارکان اساسی اقرار عبارتند از : 1. اِخبار ،  2. حق ، 3. بـرای غیر.

رکن اول) اِخـبار: اولین رکن اقرار اِخـبـارى بودن آن است و اِخبار یعنی خبر دادن از مطلبی یا چیزی. اِخبار در مقابل انشاء است،  پس اخبار عقد و ایقاع نیست چون عقود و ایقاعات انشاء هستند و در آنها قصد انشاء شرط اساسی است، یعنی قصد ایجاد رابطه حقوقی در خارج. در انشاء احتمال صدق و کذب راه ندارد ولی در اخبار و خبر احتمال صدق و کذب هست.

رکن دوم) حـق: در اینجا کلمه حق به معناى عام کلمه استعمال شده است، یعنی شامل اعیان خارجی و اعیان کلی و منافع می شود.

اعیان خارجی، مثل آنکه متصرف اقرار کند که عینی که در تصرف او است متعلق به خواهان است یا قبلاً مال خواهان بوده است.

اعیان کلی، مثل اینکه خوانده اقرار کند که به خواهان مدیون است.

منافع، که ممکن است:

شامل منفعتی که قائم به عین خارجی باشد، مثل اینکه مستأجر طی دادخواستی الزام موجر به تسلیم عین مستأجره را از دادگاه بخواهد و آن منفعت شخصیه است.

شامل منفعتی کلی باشد، مثل آنکه خوانده ادعا کند که خواهان تعهد کرده است که اثاثیه خانه مرا به فلان مکان حمل نماید و وسیله خاصی برای حمل وسایل قید نشده است.

گاهی هم مراد از حق تسلط می باشد، که انسان نسبت به عین یا به عقد یا به انسان دیگری پیدا می کند. 

رکن سوم) برای غـیر: در اقرار سومین رکن اساسی این است كه شخص مقر، به حقى برای ديگرى اخبار دهـد و اگـر اخـبار به حق به نفع خود مقر باشد چنين اخبارى اصطلاحاً اقرار محسوب نمى شود، بلكه اين خود ادعا است و در حق دیگران نافذ نیست.

1-3. فرق بین اقرار و بیّنه : برخی از حقوقدانان معتقدند حجیّت اقرار مطلق است، یعنی چه قاضی بر اساس اقرار حکم صادر کرده و حل و فصل خصومت نماید یانه و چه رأی صادره قاضی مطابق اقرار باشد یا نه، مقر له در هر حال می تواند مقر را همواره بازخواست نماید. در حالی که اعتبار شاهد مطلق نیست، بلکه شهادت شهود وقتی ارزش حقوقی دارد که قاضی دادگاه بر اساس آن حکم نموده و فصل خصومت نماید، زیرا قبل از صدور حکم ممکن است قاضی شهادت شهود را ردّ کند و این از شئون دادگاه و قاضی است ولی پذیرش اقرار فقط از شئون دادگاه نیست.    

1-4. شروط معتبره در اقرار :

1) شروط مربوط به صیغه اقرار : اعتبار اقرار منوط به شرايط زير مى باشد:

صیغه اقرار بايد صریح باشد: یعنی دلالت آن بر مراد مقر واضح و روشن باشد و الفاظ باید در معانی حقیقی خود بکار گرفته شود. بنابراین استفاده از کنایه و مجاز موجب اجمال و ابهام در اقرار می شود و صحیح نیست. چنانچه اقرار مقر واضح و روشن نباشد قاضی او را مکلف به بیان می نماید. چنانچه طبق قانون متهم باید اقرار خود را به طور مبیِّن بیان نماید. چنانچه توضیح مقر معقول و منطقی بود همان اخذ می شود والا به واسطه قاضی مجدداً مکلف به توضیح بیان خواهد شد.

صیغه اقرار بايد منجّز باشد : بر این اساس برخی از حقوقدانان قید جازم رت بعد از کلمه اِخبار اضافه کرده و می گویند: اقرار یعنی اخبار جازم به ثبوت حق. بر این اساس تعلیق با جزم سازشی ندارد.  به طور مثال اگر خوانده در محكمه بگويد كه دعوى مدعى را قبول دارم اگر مـحـمـد شـهـادت بدهد. چنين گفتارى اقرار محسوب نمى شود، چون اخبار تحقق نيافته است. ماده 1268 ق.م. می گوید: «اقرار معلق موثر نيست» البته گاهی صیغه اقرار منجّز است ولی موعد و زمان استحقاق مقر له معلق است مثلاً مقر اقرار می کند که به خواهان بدهکارم ولی یکسال بعد. در این چنین مواردی صیغه اقرار منجز است و مقر له نمی تواند تا رسیدن موعد مقرر آن را مطالبه نماید.

2) شرایط مربوط به مقرّ: مـقر كسى است كه به ضرر خود و به نفع ديگرى اخبار بدهد. که باید دارای شرایط ذیل باشد: 

مقرّ باید بالغ و عاقل باشد: اقرار صغیر و مجنون  مؤثر نیست، زیرا صغیر و مجنون، مرفوع القلم هستند یعنی هرگاه حرفی یا فعلی از آنها صادر بشود قلم مؤاخذه و تکلیف متوجه آنها نمی شود. فلذا ماده ۱۲۶۲ ق.م. مى گويد: « اقرار كننده بايد بالغ، عاقل، قاصد و مختار باشد» بنابراين اقرار صغير و مجنون در حال ديوانگى و غير قاصد و مكره موثر نيست.

مقرّ باید دارای اختیار باشد: شرط ديگر اقرار كننده آن است كه در حال اقرار مختار باشد و مراد از اختیار قصد همراه با رضا است. یعنی هم قصد شرط است و هم رضای باطنی. بنابراين اقرار شخص مـكـره نافذ نیست مگر اکراه به حق باشد، مثلاً شخص بطور مجمل اقرار به دینی یا قتلی می کند و میزان دین یا نوع و کیفیت قتل را بیان نمی کند و قاضی او را مکلف به بیان نوع حق و وصف قتل می نماید. این اکراه چون به حق است مؤثر خواهد بود و رضای مقر شرط نیست. 

مقرّ باید جایزالتصرف باشد: یعنی محجور یا ممنوع الترف نباشد. ماده 1264 ق.م.می گوید: اقرار مفلَّس و ورشكسته نسبت به اموال خود بر ضرر طلبکاران نافذ نيست. سفیه نیز عقل معاد دارد ولی عقل معاش ندارد، فلذا ماده 1263 ق.م.         می گوید: اقرار سفيه در امور مالي موثر نيست، زیرا سفیه از تصرفات مالی خود ممنوع است، در نهایت سفیه می تواند با اذن ولی یا قیم فقط تصرفاتی غیر مالی بنماید مثل ازدواج.     

3) شرایط مربوط به مقرّ له : مقرله كسى است كه اقرار به نفع اوست. به موجب ماده 1266 ق.م. در مقرّ له فقط یک چیز شرط است و آن اهلیت استحقاق است، یعنی مقرّ له باید اهلیت تمتع از حق را داشته باشد، زیرا اقرار یعنی اخبار به حق به نفع غیر. بنابراین جمادات و نبادات و حیوانات چون فاقد اهلیت تمتع هستند اقرار در حق آنها نافذ نیست. 

سؤال : آیا تصدیق مقرله در مورد اقرار شرط است یا نه؟

اکثر حقوقدانان معتقدند که هرگاه مقر اقرار به امری کند اما مقرله آن را تکذیب نماید، در این صورت تکذیب مقرله مبطل اقرار است، اما اگر مقرّ له نه تکذیب کند و نه تصدیق در این حالت حق به صورت متزلزل در ذمه اقرار کننده ثابت می شود و استقرار و زوال آن منوط به تصدیق یا تکذیب مقرله می باشد.

ادله اثبات دعوی - قسمت دوم

2) اسناد :

2-1. تعریف سند :  به موجب ماده 1258ق.م. دومین دلیل اثبات دعوی اسناد کتبی است. کلمه اسناد جمع سـنـد و  در لـغت چیزی که  به آن تكيه می دهند، می باشد. در اصطلاح حقوقى، سند نوشته ای است که مدعی برای اثبات ادعای خود به آن تکیه می کند یا بر عکس خوانده برای نفی ادعای مدعی به آن تکیه می کند.

قانون مدنی در ماده 1284 سند را چنين تعريف كرده است: « سند عبارت اسـت از هـر نـوشـته ای كه در مقام دعوى يا دفاع، قابل استناد باشد» و ماده 206 ق.آ.د.م. و مابعد آن مصادیق و جزئیات راجع به اسناد را به طور مفصل مورد بحث قرار داده است.

2-2. اقسام  سند : به موجب ماده 1286 ق.م سند به دو دسته تقسیم می شود: رسمی و عادی.

سند رسمی : ماده 1287 ق.م. سند رسمی را چنین تعریف کرده است: «  اسنادي كه در اداره ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد ساير مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها و بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشند رسمي است» با توجه به این ماده برای اینکه سندی رسمی تلقی شود تحقق سه شرط ذیل لازم و ضروری است:

سند نزد مأمورین رسمی دولت تنظیم شود، مثلاً در اداره ثبت اسناد یا دفترخانه اسناد رسمی تنظیم شود.

مأمورین رسمی دولت صلاحیت تنظیم سند را داشته باشند، صلاحیت یا ذاتی است یا نسبی، ممکن است کسی نسبت به حوزه مأموریت خود صلاحیت ثبت سندی را داشته باشد، مثلاً مأمور اداره ثبت زنجان فقط می تواند اسنادی را که مربوط به حوزه مأموریت او است تنظیم کند. و صلاحیت ذاتی یعنی مأموری به موجب قانون صرف نظر از قلمرو مأموریت خود صلاحیت ثبت واقعه ای را داشته باشد، مثلاً سر دفتر ثبتی اردواج فقط می تواند ازدواج را ثبت کند و حق ندارد وقایع راجع به نقل و انتقال املاک را ثبت نماید.

مقررات و قوانین را در تنظیم سند مراعات بنماید، مثلاً شخصی که دارای 16 سال سن دارد و می خواهد خانه اش را بفروشد، سردفتر باید رشد او را احراز کند و اگر بدون گواهی رشد معامله را ثبت کند، چنین سندی رسمی نیست. (ماده 1293 ق.م.)

سند عادی : قانون مدنی در ماده 1289 سند عادی را در مقابل سند رسمی تعریف کرده است و بیان داشته غير از اسناد مذكور ساير اسناد عادي است. اسناد عادی مثل سند عادی مورد استفاده در روابط حقوقی، مانند اجاره نامه عادی، بیع نامه عادی و... ، نامه های خصوصی، مراسلات پستی، تلگرام و  فاکس.

فواید تقسیم سند به رسمی عادی : تقسیم سند به رسمی و عادی دارای فوائدی است که عبارتند از:

نسبت به سند رسمی فقط می توان ادعای جعلیت نمود. یعنی کسی که سند بر علیه او اقامه شده است، تنها می تواند بگوید این سند خلاف واقع است که در این حالت قاضی باید به این ادعا رسیدگی کند. به این مطلب در قانون مدنی و قانون ثبت اشاره شده است (ماده 1292 ق.م. و مواد 70 به بعد ق.ث.)

سند رسمی نسبت به کسانی که در تنظیم سند شرکت داشته اند و نسبت به قائم مقام آنها معتبر است. اما سند عادی فقط نسبت به کسانی نافذ است که در تنظیم شرکت دارند.( ماده 1291 ق.م.)

تاریخ سند رسمی نسبت به تمامی افراد نافذ است ما تاریخ سند عادی فقط علیه تنظیم کنندگان آن الزامی است.

به موجب ماده 70 ق.ث. و ما بعد آن، اگر مأمور دولتی ( اعّم از قضایی و غیر قضایی) به مفاد اسناد رسمی بها ندهند قابلیت تعقیب کیفری و انتظامی می باشد و مجازات آن انفصال از خدمت می باشد.

مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا است، بدین معنا اگر سندی دلالت بر دینی داشته باشد برای اجرای مفاد این سند نیازی به رجوع به دادگاه نیست و دارنده سند می تواند مستقیماً به دفتر خانه ای که آن را تنظیم کرده رجوع کند. برای مثال در قباله ازدواج زوجه می تواند به دفترخانه ای که ازدواج در آنجا ثبت گردیده مراجعه و تقاضای صدور اجرائیه نماید. 

نکته حائز اهمیت اینکه به موجب ماده 6 ق.ت. هر تاجری مکلف است دارای دفتر روزنامه، دفتر کل و غیر آن باشد. چنانچه این دفاتر بر اساس مقررات و قوانین تنظیم شده باشد به نفع تاجر علیه تاجر دیگر قابل استناد است، اما اگر دفترهای تاجر کپی باشند به نفع خود علیه تاجر دیگر سندیت ندارد بلکه به ضرر خود تاجر قابل استناد است و اگر دعوا علیه تاجر اقامه شود چنانچه دقاتر مخدوش باشند یا طبق قوانین و مقررات تنظیم نشده باشند به ضرر تاجری که این دفاتر را به دادگاه ارائه کرده است قابل استناد خواهد بود.

2-3. آیین رسیدگی به صحت و اصالت  سند :

چنانچه سند ارائه شده عادی باشد، هم می توان ادعای جعل آن و هم ادعای تکذیب مفاد آن کرد و اگر صدور سند منتسب به شخص دیگری باشد می توان در صدور آن نیز تردید کرد، اما در سند رسمی فقط می توان ادعای جعلیت نمود و ادعای انکار و تردید مسموع نیست. در هر صورت قاضی مکلف است اقدامات ذیل را نسبت به سندی که به دادگاه ارائه شده است را انجام دهد:

باید مفاد سند مورد نزاع را با اسناد و دلایل دیگر تطبیق دهد، برای مثال اگر فروشنده بر علیه خریدار ادعای جعل یا تکذیب مفاد قولنامه را بکند و در قولنامه نوشته شده باشد، این سند در دو نسخه تنظیم شده، در اینجا قاضی می تواند از او بخواهد نسخه دیگر سند را که در نزد خود دارد ارائه دهد تا با تطبیق آن دو دریابد که آیا قولنامه مورد ادعا مخدوش شده یا نه.     

ذیل اسناد عادی حتی پاره ای از اسناد رسمی مثل سند ازدواج و طلاق و غیره را افرادی به عنوان گواه یا معرف و ماننده آنها امضاء می کنند که قاضی می تواند این اشخاص را به عنوان شاهد یا مطلع دعوت کند و از آنها پیرامون کیفیت تنظیم سند مزبور تحقیق نماید.

قاضی باید امضاء، خط، مهر و اثر انگشتی که ذیل سند مورد نزاع آورده شده است را با اسنادی که صحت آنها مورد نزاع نیست، تطبیق دهد. اما چون این تطبیق احتیاج به دقت نظر و تخصص دارد قاضی باید اجرای قرار را به کارشناس محول نماید.

3) شهادت یا گواهی :  سومین دلیل اثبات دعوا بر اساس ماده 1258 ق.م. شهادت می باشد. شهادت در لغت به معنای حضور و مترادف آن در فارسی گواه است. بیّنه نیز به معنی شاهد و مطلع به کار رفته است.

3-1. صفات شاهد : به موجب ماده 1313 ق.م. شاهد باید دارای صفات ذیل باشد:

1. بلوغ، 2. عقل، 3. ایمان، 4. عدالت، 5. طهارت مولّد، 6. انتفاء تهمت.

بلوغ (شاهد باید بالغ باشد) : بر اساس ماده 1313 اولین صفتی که در شاهد شرط شده، بلوغ می باشد. بنابراین در خصوص اموال شهادت صغار مسموع نیست. برخی گفته اند که شهادت صغار تنها در دماء (زخمها) و برخی دیگر نیز گفته اند در قتل قابل قبول است. ماده 1314 ق.م. نیز به این نکته اشاره دارد. البته در دماء گفته اند اولین قول صغار معتبر است هر چند مرحوم محقق حلی فرموده است در خصوص قتل نمی توان به شهادت شهود صغیر استناد نمود.

نکته مهم اینکه در ماده 1314 ق.م. یک استثناء بر ماده 1313 وجود دارد اما این استثناء بطور مجمل و مبهم است.      در مقام بیان این اجمال می توان گفت، برای اینکه شهادت صغار در زخمها و قتل قابل قبول و استناد باشد، طبق نظر فقهای امامیه به تبع روایات چند شرط وجود دارد :

صغیر به سن 10 سال رسیده باشد.

این صغار برای امر مباحی اجتماع کرده باشند، مثلاً برای شنا در محلی جمع بوده و در آنجا وقوع بزه را دیده باشند.

از محل وقوع بزه متفرق نشده باشند، والّا اظهارات آنها ارزشی ندارد.

اولین شهادت و قول آنها معتبر و ملاک خواهد بود.    

عقل (شاهد باید عاقل باشد) : بنابراین شهادت مجنون در حال دیوانگی و صغیر چون مرفوع القلم هستند قابل قبول نیست. مرفوع القلم یعنی هرگاه حرفی یا فعلی از آنها صادر بشود قلم مؤاخذه و تکلیف متوجه آنها نمی شود.

عدالت (شاهد باید عادل باشد) : به کسی عادل می گویند که مرتکب گناهان کبیره نشده و اصرار بر انجام گناهان صغیره  نداشته باشد.

سؤال: آیا در عدالت مروّت هم شرط است یا نه؟ به عبارتی دیگر آیا ترک مروّت هم موجب زوال عدالت فرد می شود یا نه؟ ظاهر عبارات حقوقدانان و فقها این است که مروّت نیز در عدالت شرط است. مروّت یعنی انسانیت و مراعات عرف و عادات و رسوم مسلم جامعه، مثل پوشیدن لباس مناسب و رعایت موازین اسلامی و اخلاقی که از مصادیق مروّت محسوب می شود، بر این اساس کسی که فاقد اخلاق حسنه باشد یعنی مروّت را مراعات نکند از عدالت خارج شده است.

ایمان (شاهد باید مؤمن باشد) : در اینجا یعنی اعتقاد به مذهب امامیه داشته باشد، بر این اساس برای اینکه شهادت شاهدی را علیه فرد شیعه استماع کنیم لازم است که شاهد حتماً شیعه امامی باشد.

طهارت مولد (شاهد باید حلال زاده باشد) : این شرط از شروط واقعی است یعنی حتماً باید در هنگام شهادت وجود داشته باشد و قاضی باید قبل از استماع شهادت وجود این شرط را احراز کرده باشد. تبصره 1 ماده 1313 ق.م. چنین        می گوید: عدالت شاهد باید با یکی از طرق شرعی برای دادگاه احراز شده باشد. گر چه موضوع تبصره مزبور عدالت است ولی عدالت  به تنهایی کافی نیست و سایر شرایط از همه مهمتر طهارت مولد نیز باید به یکی از طرق شرعی و قانونی برای قاضی محرز شده باشد.

انتفاء تهمت (شاهد نباید در مورد شهادتی که ادعا می کند ذینفع باشد) : برای مثال شهادت مستأجر به نفع مؤجر یا شهادت شریک به نفع شریک دیگر یا شهادت فرزند به نفع پدر قابل استناد نیست زیرا در این گونه شهادت ها شاهد در مظان تهمت است فلذا بر اساس تبصره 2 ماده 1313 ق.م. انتفاء تهمت شرط استماع می باشد.   

اسباب تهمت و سؤظن عبارتند از:

نفع شخصی: چنانچه شاهد در شهادتی که می دهد نفع شخصی داشته باشد، این شهادت قابل قبول نیست. مثل شهادت شریک به نفع شریک خود.

قرابت و خویشاوندی : برخی از حقوقدانان گفته اند شهادت پدر به نفع فرزند و امثالهم قابل قبول نیست اما برخی دیگر عقیده دارند چون خداوند دستور داده است که همگی ما قسط و عدالت را اجرا کنیم « کونوا قوامین بالقسط شهداء الله ولو علی انفسکم » بنابراین باید شهادت خویشاوندان نیز پذیرفته شود هر چند علیه والدین باشد. با توجه به این استدلال قول آن دسته از فقها و حقوقدانان که گفته اند شهادت فرزند علیه والدین موجب خشم آنها می شود و خداوند فرموده است که به والدین خود احسان کنید و شهادت وقتی موجب خشم شد فرزند آق والدین می شود، قابل قبول نیست.

زوجیت : عده ای عقیده دارند شهادت زوج و زوجه به نفع یکدیگر از مصادیق جلب منفعت است و شهادت آنها قابل قبول نیست. به نظر می رسد اگر قاضی اطمینان حاصل کند که زوجین در مقام قیام به عدالت هستند، زوجیت مانعی برای ادای شهادت نخواهد بود.

تبرّع : شهادت تبرعی و مجانی موجب در مظان تهمت بودن شاهد است فلذا شهادتش قابل قبول نخواهد بود. یعنی در صورتی شهادت پذیرفته می شود که شاهد جهت ادای شهادت دعوت شود، بنابراین چنانچه شخصی بدون دعوت و به صورت تبرعی شهادت بدهد قابل استناد نخواهد بود.

اما به نظر  می رسد با توجه به فتوای فقها و مفهوم و منطوق تبصره 2 ماده 155 ق.آ.د.ک. بین حق الناس و حق الله باید تفاوت قائل شد. بدین بیان که در حق الناس دعوت از شاهد لازم است و چنانچه بدون دعوت و به صورت مجانی برای ادای شهادت حاضر شود قابل قبول نیست،  اما در حق الله  چون همه ما مأمور به حفظ حدود الهی هستیم، لذا شهادت مجانی و تبرعی قابل قبول است.

تکدی گری : کسی که شغل و حرفه خود را تکدی گری قرارداده باشد، شهادتش قابل قبول نیست، زیرا به تصریح روایات علت تکدی گری پست بودن همت است، برای مثال در روایتی آمده است اگر به گدا پول بدهیم حمد و ثنا می گوید و اگر به او پول ندهیم نفرین و مزمت می کند که این خارج از مروّت است، بنابراین شهادت ولگرد و گدا قابل و قبول نیست.

عداوت دنیوی : در بند 8 ماده 155 ق.آ.د.ک. عداوت دنیوی از اسباب تهمت شمرده شده است. عداوت دنیوی بر خلاف عداوت دینی موجب بی عدالتی شاهد می شود در نتیجه شهادت او مورد پذیرش خواهد شد.

جملات زیبا از دکتر علی شریعتی

بهترین مترجم کسی است که:
سکوت دیگران را ترجمه کند!
شاید سکوتی تلخ گویای دوست داشتنی شیرین باشد…

لحظه لحظه زندگی را سپری میکنیم تا به خوشبختی برسیم ٬

غافل ازاینکه خوشبختی در همان لحظه ای بود که سپری شد.

عشق گاه جا به جامیشود و گاه می سوزاند اما دوست داشتن...
از جای خویش ،از کنار دوست خویش بر نمیخیزد، سرد نمیشود که داغ نیست و نمیسوزاندکه سوزاننده نیست !

برای شنا کردن به سمت مخالف رودخانه، قدرت و جرات لازم است . وگرنه هر ماهی مرده ای هم
می تواند از طرف موافق جریان آب حرکت کند.

دنیا را بد ساخته اند … کسی را که دوست داری ، تو را دوست نمی دارد … کسی که تورا دوست دارد ، تو دوستش نمی داری … اما کسی که تو دوستش داری و او هم تو را دوست دارد … به رسم و آئین هرگز به هم نمی رسند … و این رنج است …

شرافت مرد هم چون بکارت یک دختر است اگر یکبار لکه دار شد دیگر جبران پذیر نیست

خداوندا
از بچگی به من آموختندهمه را دوست بدار
حال که بزرگ شده ام
و
کسی را دوست می دارم
می گویند:
فراموشش کن

خدایا به من زیستنی عطا کن
که در لحظه ی مرگ بر بی ثمری لحظه ای که برای زیستن گذشته است
حسرت نخورم
و مردنی عطا کن
که بر بیهودگی اش سوگوار نباشم

… نمیدانم پس از مرگم چه خواهد شد … نمیخواهم بدانم کوزه گر از خاک اندامم چه خواهد ساخت … ولی بسیار مشتاقم … که از خاک گلویم سوتکی سازد … گلوم سوتکی باشد به دست کودکی گستاخ و بازیگوش … تا که پی در پی دم گرم خویش را بر گلویم سخت بفشارد …. و سراب خفتگان خفته را آشفته تر سازد … تا بدین سان بشکند دائم سکوت مرگبارم را …

به من بگو نگو ، نمیگویم ، اما نگو نفهم ، که من نمی توانم نفهمم ، من می فهمم .

سرمایه های هر دلی حرف هایی است که برای نگفتن دارد.

خداوندا به هر کس که دوست میداری بیاموز که عشق از زندگی کردن بهتر است و به هر کس که دوست میداری بچشان که دوست داشتن از عشق برتر است.

هر انسان کتابی است در انتظار خواننده اش.

آنها(دشمنان)از فهمیدن تو می ترسند.از گاو که گنده تر نمیشوی می دوشنت و از اسب
که دونده تر نمیشوی سوارت میشوند و از خر که قوی تر نمیشوی بارت میکنند. انها از
فهمیدن تو میترسند.

منبع: زنان بلاگ

جزوه ادله اثبات دعوي-دکترعبدالعلی مهرخواه

ادلّه اثبات دعوی- قسمت اول

تعریف ادلّه اثبات دعوی :  ادله جمع دلـيـل و معناى آن راهنما و هدایت به سوی واقع مى باشد. در اصطلاح عرفی دلیل به چیزی اطلاق می شود که امری را اثبات کند، و دلیل وسیله آشکار ساختن حقیقت امری است که مورد ادعای یکی از اصحاب دعوی و انکار طرف دیگر می باشد. به طور کلی دلیل یعنی امری است که وجدان قاضی را در اثبات ادعا قانع ساخته و به حقیقت رهنمون سازد یا حداقل او را به واقعیت نزدیک می سازد.     

تعریف حقوقی دلیل در ماده 194 ق.آ.د.م. چنین است : «دليل عبارت از امري است كه اصحاب دعوا براي اثبات يا دفاع از دعوا به آن استناد مي نمايند » 

اقسام ادله : در علم حقوق ادله بر دو قسم است : 1. ادله احکام  2. ادله اثبات دعوی.

ادله احکام : که برای بدست آوردن احکام و موضوعات بکار می رود و علم مستقلی به نام علم اصول را تشکیل می دهد که سه قسم است:

منصوص العله : علت تشریع حکم در قرآن  بیان شده است.مثلاً در عبارت « شرب الخمر حرام لِاَنَّه مسکر» که علت حرام بودن خمر در خود حکم آمده است و علت مسکر بودن آن است.( لام « لِاَنَّه » لام عله است)

مستنبط العله : علت وضع حکم در قرآن نیامده و فقها آن را استنباط می کنند. مثلاً حرام بودن آب کشمش.

تعبدی : دلیلی برایش بیان نشده ولی دارای حکمت است. مثل عده نگهداشتن زن (بیشتر احکام در دین تعبدی است) 

ادله اثبات دعوی : این ادله به لحاظ ارزش و اهمیتی که برای دارنده آن در اثبات دعوی دارد جزء حقوق مدعی بشمار می رود.   

نکته  قابل توجه این است که ادله اثبات دعوی از نظر علمای حقوق از دو منظر مورد بحث و گفتگو واقع شده است :  

الف) از نظر قانون آیین دادرسی مدنی ؛ ب) از نظر حقوق مدنی. بدین بیان که عده ای از حقوقدانان معتقدند ادله اثبات دعوی از نظر ارزشی که باید به آن داده شود از موضوعات حقوق مدنی است. در مقابل عده ای دیگر عقیده دارند که ادله اثبات دعوی  از این نظر که مورد استناد طرفین دعوا در دادگاه واقع می شود و دادرس به آن رسیدگی می کند، از موضوعات قانون آیین دادرسی مدنی است.    

دلایل دو گروه 

الف) دلایل قائلین به اینکه ادله اثبات دعوی از موضوعات ق.آ.د.م. است (یعنی شکلی) : این گروه می گویند از عبارت ماده 194 ق.آ.د.م. که می گوید:« دليل عبارت از امري است كه اصحاب دعوا براي اثبات يا دفاع از دعوا به آن استناد مي نمايند» سه دلیل به دست می آید که عبارتند از:

ادله از نظر دادرسی : ادله از نظر آنکه در مرحله دادرسی بکار می روند، مورد نظر قانونگذار قرار گرفته است، زیرا اثبات دعوا یا دفاع از آن عمدتاً در دادگاه است.

ادله از نظر اصحاب دعوا : بدین بیان که کسی که در دادگاه دلیلی را ابراز می دارد در بکار بردن آن آزاد نیست، بلکه در حدود مقررات مربوط به دادرسی که در ق.آ.د.م. بیان شده است می تواند به آن استناد کند.

ادله از نظر قاضی : همچنین قاضی نمی تواند بطور آزاد هر زمان از طرفین دعوا دلیل بپذیرد یا برای دعوایی که در نزد او مطرح می شود آزادانه دلیل بتراشد و از واقع و حقیقت جستجو کند و یا وجدان خود را حاکم قرار بدهد و به هر چیزی که معتقد شد بر اساس آن حکم دهد بلکه باید در محدوده ادله ابرازی از سوی طرفین دعوا به واقع راه یافته و تصمیم مقتضی ابراز نماید.  بنابراین در قانون آیین دادرسی مدنی از بکار بردن دلیل از طرف اصحاب دعوا و قاضی بحث می شود که آن را طریق اداره دلیل می گویند.

ب) دلایل قائلین به اینکه ادله اثبات دعوی از موضوعات حقوق مدنی است (یعنی ماهوی): این عده معتقدند کسی که دعوای حقی بر علیه دیگری در دادگاه مطرح می کند، هرگاه به وسیله یکی از ادله اثبات نشود، آن حق ارزش خود را از دست            می دهد، زیرا نمی توان حمایت از آن را  از قاضی دادگاه درخواست نمود. بر این اساس می توان گفت دلیل، تکمیل کننده حق است و ارزش دلیل منوط به وجود دلیل است. از این رو ادله اثبات دعوی که فصل خصومت می کند، از مصادیق حقوق مدنی است نه آیین دادرسی مدنی.

نتیجه اینکه به پیروی از عده ای از حقوقدانان مناسب است از ادله اثبات دعوی در دو رشته حقوق مدنی و آیین دادرسی مدنی بحث و گفتگو شود، در حقوق مدنی به اعتبار ارزشی که هر یک از ادله برای صاحب آن دارد، بحث شود، مثلاً ارزش اقرار و اسناد کتبی و شهادت شهود و... و اینکه چه حقی را با کدام  یک از این ادله می توان اثبات نمود. اما در آیین دادرسی مدنی، از اداره دلیل که طریق استفاده از ادله و مقام ابراز آن در دادرسی است، بحث شود. مثلاً بحث شود که گواه چگونه در دادگاه سوگند یاد نمایند، یا سند را باید در چه مرحله ای استناد نمود، یا طرف مقابل در چه زمانی می تواند نسبت به سند انکار یا تردید و یا ادعای جعلیت نماید و رسیدگی به صحت انتساب سند عادی چگونه است.

رسیدگی به  ادلّه : مدعی زمانی می تواند از دلیل به سود خود استفاده کند که :

اولاً آن دلیل مثبِت تمامی حق یا حداقل قسمتی از آن یا مؤثر در اثبات باشد، یعنی آن دلیل بتواند تمامی مورد ادعا یا قسمتی از ادعای مدعی را اثبات کند، اعم از امور مادی مثل مطالبه وجوه یا اعمال حقوقی مثل امضاء و تنظیم سند.

ثانیاً دلیل ابرازی با دعوای مطرح شده مرتبط باشد.

ثالثاً دلیل در جلسه اول دادرسی به دادگاه ارائه شده باشد.

در غیر این صورت موجبی برای ابراز آن دلیل به دادگاه  وجود ندارد و جز اطاله دادرسی اثری نخواهد داشت.

ادلّه اثبات احوال شخصیه : وقتی که موضوع دعوا احوال شخصیه باشد (تابعیت، نکاح، طلاق و نسب) خواه بصورت اعمال حقوقی باشد یا امور مادی، قانون ادله اثبات آن را به صراحت معین می کند. برای مثال وجود نکاح را می توان بوسیله سند رسمی ثابت کرد و اثبات آن با سند عادی اصولاً امری استثنایی است. و یا واقعه نسب فرد به پدر و مادر، بوسیله شناسنامه ای که توسط مأمور رسمی اداره ثبت و احوال تنظیم شده، قابل اثبات است و این چنین سند سجلی را نمی توان مورد انکار یا تردید قرار داد. در این خصوص اماره قانونی وجود دارد و اثبات خلاف آن بر تصریح قانون ممنوع شده است، چراکه به موجب ماده 999 ق.م. سند ولادت اشخاصي كه ولادت آنها در مدت قانوني به دايره سجل احوال اظهار شده است سند رسمي محسوب خواهد بود. و برابر ماده 1292 ق.م. در مقابل اسناد رسمي يا اسنادي كه اعتبار اسناد رسمي را دارد انكار و ترديد مسموع نيست. بر این اساس سند رسمی تنها وسیله اثبات دعوا در احوال شخصیه نیست بلکه در مواردی می توان آن را بوسیله اقرار یا گواهی به اثبات رساند یا برابر بند 3 ماده 1312 ق.م. نقص و ضعف سند را بوسیله گواهی تكميل نمود.

انواع  وسایل اثبات دعوا : قانون مدنی در ماده 1258 ادله اثبات دعوا  را پنج قسم بیان کرده است که عبارتند از :

اقرار

اسناد کتبی

شهادت

امارات

قسم.

بنابراین قانون مدنی ادله اثبات دعوی را به پنج قسم منحصر كرده است و به دلایل دیگر که در سایر قوانین به آنها اشاره شده است، معترض نشده است. این دلایل عبارتند از :1. تحقیق محلی 2. معاینه محلی  3. نظریه کارشناس 4. علم قاضی. 

با توجه به مراتب فوق می توان گفت از لحاظ مبنا ادله اثبات دعوی به شرح ذیل است:

مشاهدات دادرس (قاضی) : عبارت است از آنچه که قاضی از علائم و آثار و اوضاع و احوال قضیه بدست می آورد و به وسیله آن پی به حقیقت می برد که آن می تواند تحت عنوان معاینه محلی، جلب نظر کارشناس مورد مطالعه قرار گیرد و یا در ضمن امارات قضایی مورد بررسی واقع شود. علم قاضی نیز یکی از مباحث این عنوان قابل ذکر است که ممکن است از مشاهدات یا بطور کلی از محسوسات قاضی ناشی شود. 

اعلام طرفین دعوا : که خود بر دو قسم است :

الف) اقرار : و آن اِخبار به حقی است برای غیر و به ضرر خود. اقرار خوانده، مدعی را از ابراز هرگونه دلیلی بر ای اثبات ادعای خود بی نیاز می کند، چراکه بعد از اقرار اختلافی بین طرفین وجود ندارد.

ب) سوگند : اِخبار به امری است با گواه گرفتن خداوند متعال بر صدق گفتار خود. سوگند ادعایی بیش نیست و ممکن است اصلاً دروغ باشد. بدین جهت از نظر تحلیل حقوقی نمی توان سوگند را اثبات کننده حق دانست ولی در موارد خاص که دلیل دیگری برای اثبات ادعا نباشد سوگند دلیل بر اثبات حق شناخته شده است. و شاید علت این امر اتکاء به ایمان مذهبی و اعتبار سوگند یاد کننده باشد که نظم اجتماعی نیز ایجاب می کند که قانون بر ایمان افراد احترام بگذارد و سوگند را در موارد خاص معتبر بداند.

اعلام شخص ثالث : دلیلی است مستقل و مستقیم که پس از اقامه دعوی مطرح می شود و عبارت است از اظهارات شخص ثالث به وجود امری به نفع یکی از طرفین دعوا. که شامل گواهی ( تحقیقات محلی) و نظریه کارشناس می شود.

امارات قانونی : اوضاع و احوالی است در خارج که به واسطه رابطه آنها با امر مجهول به حکم قانون دلیل به امری شناخته می شود.

1) اقرار : به موجب ماده 1258 ق.م. اولین دلیل اثباتی دعوا اقرار می باشد. همین ترتیب در ق.آ.د.م. نیز مراعات شده است.       اصولاً جوابی که خوانده به خواهان می دهد یا اقرار است یا انکار یا سکوت یعنی هیچ پاسخی نمی دهد و یا اگر پاسخی داده باشد به منزله انکار است، مثلاً می گوید نمی دانم خواهان در ادعایش راست است یا نه. لذا سکوت را می توان مجازاً انکار تلقی کرد و انکار هم نوعی پاسخ است.

شاید علت تقدم اقرار نسبت به سایر ادله این باشد که اگر خوانده اقرار به ادعای خواهان نماید خواهان برای اثبات ادعایش نیاز به دلیل دیگری ندارد. در این زمینه ماده 202 ق.آ.د.م. می گوید : « هرگاه كسي اقرار به امري نمايد كه دليل ذي حق بودن طرف او باشد، دليل ديگري براي ثبوت آن لازم نيست »      

1-1. تعریف اقرار :  اقرار از ریشه «قَرَّ »  به معنای آرام گرفتن و ساکن شدن در جایی است که به باب افعال رفته و معنای آن آرام کردن چیزی در جایی است و در اصطلاح اگر خوانده حقی را برای غیر در ذمه خود آرام و قرار بدهد به آن اقرار و اذعان و اعتراف گویند. پس معنای اصطلاحی آن با معنای لغوی هماهنگ است.

تـعـريف اصطلاحى آن در ماده ۱۲۵۹ ق.م. چنين آمده است: « اقرار عبارت از اِخبار به حقى است براى غير، بر ضرر خود»

1-2. ارکان و عناصر اقرار :   ارکان اساسی اقرار عبارتند از : 1. اِخبار ،  2. حق ، 3. بـرای غیر.

رکن اول) اِخـبار: اولین رکن اقرار اِخـبـارى بودن آن است و اِخبار یعنی خبر دادن از مطلبی یا چیزی. اِخبار در مقابل انشاء است،  پس اخبار عقد و ایقاع نیست چون عقود و ایقاعات انشاء هستند و در آنها قصد انشاء شرط اساسی است، یعنی قصد ایجاد رابطه حقوقی در خارج. در انشاء احتمال صدق و کذب راه ندارد ولی در اخبار و خبر احتمال صدق و کذب هست.

رکن دوم) حـق: در اینجا کلمه حق به معناى عام کلمه استعمال شده است، یعنی شامل اعیان خارجی و اعیان کلی و منافع می شود.

اعیان خارجی، مثل آنکه متصرف اقرار کند که عینی که در تصرف او است متعلق به خواهان است یا قبلاً مال خواهان بوده است.

اعیان کلی، مثل اینکه خوانده اقرار کند که به خواهان مدیون است.

منافع، که ممکن است:

شامل منفعتی که قائم به عین خارجی باشد، مثل اینکه مستأجر طی دادخواستی الزام موجر به تسلیم عین مستأجره را از دادگاه بخواهد و آن منفعت شخصیه است.

شامل منفعتی کلی باشد، مثل آنکه خوانده ادعا کند که خواهان تعهد کرده است که اثاثیه خانه مرا به فلان مکان حمل نماید و وسیله خاصی برای حمل وسایل قید نشده است.

گاهی هم مراد از حق تسلط می باشد، که انسان نسبت به عین یا به عقد یا به انسان دیگری پیدا می کند. 

رکن سوم) برای غـیر: در اقرار سومین رکن اساسی این است كه شخص مقر، به حقى برای ديگرى اخبار دهـد و اگـر اخـبار به حق به نفع خود مقر باشد چنين اخبارى اصطلاحاً اقرار محسوب نمى شود، بلكه اين خود ادعا است و در حق دیگران نافذ نیست.

1-3. فرق بین اقرار و بیّنه : برخی از حقوقدانان معتقدند حجیّت اقرار مطلق است، یعنی چه قاضی بر اساس اقرار حکم صادر کرده و حل و فصل خصومت نماید یانه و چه رأی صادره قاضی مطابق اقرار باشد یا نه، مقر له در هر حال می تواند مقر را همواره بازخواست نماید. در حالی که اعتبار شاهد مطلق نیست، بلکه شهادت شهود وقتی ارزش حقوقی دارد که قاضی دادگاه بر اساس آن حکم نموده و فصل خصومت نماید، زیرا قبل از صدور حکم ممکن است قاضی شهادت شهود را ردّ کند و این از شئون دادگاه و قاضی است ولی پذیرش اقرار فقط از شئون دادگاه نیست.    

1-4. شروط معتبره در اقرار :

1) شروط مربوط به صیغه اقرار : اعتبار اقرار منوط به شرايط زير مى باشد:

صیغه اقرار بايد صریح باشد: یعنی دلالت آن بر مراد مقر واضح و روشن باشد و الفاظ باید در معانی حقیقی خود بکار گرفته شود. بنابراین استفاده از کنایه و مجاز موجب اجمال و ابهام در اقرار می شود و صحیح نیست. چنانچه اقرار مقر واضح و روشن نباشد قاضی او را مکلف به بیان می نماید. چنانچه طبق قانون متهم باید اقرار خود را به طور مبیِّن بیان نماید. چنانچه توضیح مقر معقول و منطقی بود همان اخذ می شود والا به واسطه قاضی مجدداً مکلف به توضیح بیان خواهد شد.

صیغه اقرار بايد منجّز باشد : بر این اساس برخی از حقوقدانان قید جازم رت بعد از کلمه اِخبار اضافه کرده و می گویند: اقرار یعنی اخبار جازم به ثبوت حق. بر این اساس تعلیق با جزم سازشی ندارد.  به طور مثال اگر خوانده در محكمه بگويد كه دعوى مدعى را قبول دارم اگر مـحـمـد شـهـادت بدهد. چنين گفتارى اقرار محسوب نمى شود، چون اخبار تحقق نيافته است. ماده 1268 ق.م. می گوید: «اقرار معلق موثر نيست» البته گاهی صیغه اقرار منجّز است ولی موعد و زمان استحقاق مقر له معلق است مثلاً مقر اقرار می کند که به خواهان بدهکارم ولی یکسال بعد. در این چنین مواردی صیغه اقرار منجز است و مقر له نمی تواند تا رسیدن موعد مقرر آن را مطالبه نماید.

2) شرایط مربوط به مقرّ: مـقر كسى است كه به ضرر خود و به نفع ديگرى اخبار بدهد. که باید دارای شرایط ذیل باشد: 

مقرّ باید بالغ و عاقل باشد: اقرار صغیر و مجنون  مؤثر نیست، زیرا صغیر و مجنون، مرفوع القلم هستند یعنی هرگاه حرفی یا فعلی از آنها صادر بشود قلم مؤاخذه و تکلیف متوجه آنها نمی شود. فلذا ماده ۱۲۶۲ ق.م. مى گويد: « اقرار كننده بايد بالغ، عاقل، قاصد و مختار باشد» بنابراين اقرار صغير و مجنون در حال ديوانگى و غير قاصد و مكره موثر نيست.

مقرّ باید دارای اختیار باشد: شرط ديگر اقرار كننده آن است كه در حال اقرار مختار باشد و مراد از اختیار قصد همراه با رضا است. یعنی هم قصد شرط است و هم رضای باطنی. بنابراين اقرار شخص مـكـره نافذ نیست مگر اکراه به حق باشد، مثلاً شخص بطور مجمل اقرار به دینی یا قتلی می کند و میزان دین یا نوع و کیفیت قتل را بیان نمی کند و قاضی او را مکلف به بیان نوع حق و وصف قتل می نماید. این اکراه چون به حق است مؤثر خواهد بود و رضای مقر شرط نیست. 

مقرّ باید جایزالتصرف باشد: یعنی محجور یا ممنوع الترف نباشد. ماده 1264 ق.م.می گوید: اقرار مفلَّس و ورشكسته نسبت به اموال خود بر ضرر طلبکاران نافذ نيست. سفیه نیز عقل معاد دارد ولی عقل معاش ندارد، فلذا ماده 1263 ق.م.         می گوید: اقرار سفيه در امور مالي موثر نيست، زیرا سفیه از تصرفات مالی خود ممنوع است، در نهایت سفیه می تواند با اذن ولی یا قیم فقط تصرفاتی غیر مالی بنماید مثل ازدواج.     

3) شرایط مربوط به مقرّ له : مقرله كسى است كه اقرار به نفع اوست. به موجب ماده 1266 ق.م. در مقرّ له فقط یک چیز شرط است و آن اهلیت استحقاق است، یعنی مقرّ له باید اهلیت تمتع از حق را داشته باشد، زیرا اقرار یعنی اخبار به حق به نفع غیر. بنابراین جمادات و نبادات و حیوانات چون فاقد اهلیت تمتع هستند اقرار در حق آنها نافذ نیست. 

سؤال : آیا تصدیق مقرله در مورد اقرار شرط است یا نه؟

اکثر حقوقدانان معتقدند که هرگاه مقر اقرار به امری کند اما مقرله آن را تکذیب نماید، در این صورت تکذیب مقرله مبطل اقرار است، اما اگر مقرّ له نه تکذیب کند و نه تصدیق در این حالت حق به صورت متزلزل در ذمه اقرار کننده ثابت می شود و استقرار و زوال آن منوط به تصدیق یا تکذیب مقرله می باشد.

ادله اثبات دعوی - قسمت دوم

2) اسناد :

2-1. تعریف سند :  به موجب ماده 1258ق.م. دومین دلیل اثبات دعوی اسناد کتبی است. کلمه اسناد جمع سـنـد و  در لـغت چیزی که  به آن تكيه می دهند، می باشد. در اصطلاح حقوقى، سند نوشته ای است که مدعی برای اثبات ادعای خود به آن تکیه می کند یا بر عکس خوانده برای نفی ادعای مدعی به آن تکیه می کند.

قانون مدنی در ماده 1284 سند را چنين تعريف كرده است: « سند عبارت اسـت از هـر نـوشـته ای كه در مقام دعوى يا دفاع، قابل استناد باشد» و ماده 206 ق.آ.د.م. و مابعد آن مصادیق و جزئیات راجع به اسناد را به طور مفصل مورد بحث قرار داده است.

2-2. اقسام  سند : به موجب ماده 1286 ق.م سند به دو دسته تقسیم می شود: رسمی و عادی.

سند رسمی : ماده 1287 ق.م. سند رسمی را چنین تعریف کرده است: «  اسنادي كه در اداره ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد ساير مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها و بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشند رسمي است» با توجه به این ماده برای اینکه سندی رسمی تلقی شود تحقق سه شرط ذیل لازم و ضروری است:

سند نزد مأمورین رسمی دولت تنظیم شود، مثلاً در اداره ثبت اسناد یا دفترخانه اسناد رسمی تنظیم شود.

مأمورین رسمی دولت صلاحیت تنظیم سند را داشته باشند، صلاحیت یا ذاتی است یا نسبی، ممکن است کسی نسبت به حوزه مأموریت خود صلاحیت ثبت سندی را داشته باشد، مثلاً مأمور اداره ثبت زنجان فقط می تواند اسنادی را که مربوط به حوزه مأموریت او است تنظیم کند. و صلاحیت ذاتی یعنی مأموری به موجب قانون صرف نظر از قلمرو مأموریت خود صلاحیت ثبت واقعه ای را داشته باشد، مثلاً سر دفتر ثبتی اردواج فقط می تواند ازدواج را ثبت کند و حق ندارد وقایع راجع به نقل و انتقال املاک را ثبت نماید.

مقررات و قوانین را در تنظیم سند مراعات بنماید، مثلاً شخصی که دارای 16 سال سن دارد و می خواهد خانه اش را بفروشد، سردفتر باید رشد او را احراز کند و اگر بدون گواهی رشد معامله را ثبت کند، چنین سندی رسمی نیست. (ماده 1293 ق.م.)

سند عادی : قانون مدنی در ماده 1289 سند عادی را در مقابل سند رسمی تعریف کرده است و بیان داشته غير از اسناد مذكور ساير اسناد عادي است. اسناد عادی مثل سند عادی مورد استفاده در روابط حقوقی، مانند اجاره نامه عادی، بیع نامه عادی و... ، نامه های خصوصی، مراسلات پستی، تلگرام و  فاکس.

فواید تقسیم سند به رسمی عادی : تقسیم سند به رسمی و عادی دارای فوائدی است که عبارتند از:

نسبت به سند رسمی فقط می توان ادعای جعلیت نمود. یعنی کسی که سند بر علیه او اقامه شده است، تنها می تواند بگوید این سند خلاف واقع است که در این حالت قاضی باید به این ادعا رسیدگی کند. به این مطلب در قانون مدنی و قانون ثبت اشاره شده است (ماده 1292 ق.م. و مواد 70 به بعد ق.ث.)

سند رسمی نسبت به کسانی که در تنظیم سند شرکت داشته اند و نسبت به قائم مقام آنها معتبر است. اما سند عادی فقط نسبت به کسانی نافذ است که در تنظیم شرکت دارند.( ماده 1291 ق.م.)

تاریخ سند رسمی نسبت به تمامی افراد نافذ است ما تاریخ سند عادی فقط علیه تنظیم کنندگان آن الزامی است.

به موجب ماده 70 ق.ث. و ما بعد آن، اگر مأمور دولتی ( اعّم از قضایی و غیر قضایی) به مفاد اسناد رسمی بها ندهند قابلیت تعقیب کیفری و انتظامی می باشد و مجازات آن انفصال از خدمت می باشد.

مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا است، بدین معنا اگر سندی دلالت بر دینی داشته باشد برای اجرای مفاد این سند نیازی به رجوع به دادگاه نیست و دارنده سند می تواند مستقیماً به دفتر خانه ای که آن را تنظیم کرده رجوع کند. برای مثال در قباله ازدواج زوجه می تواند به دفترخانه ای که ازدواج در آنجا ثبت گردیده مراجعه و تقاضای صدور اجرائیه نماید. 

نکته حائز اهمیت اینکه به موجب ماده 6 ق.ت. هر تاجری مکلف است دارای دفتر روزنامه، دفتر کل و غیر آن باشد. چنانچه این دفاتر بر اساس مقررات و قوانین تنظیم شده باشد به نفع تاجر علیه تاجر دیگر قابل استناد است، اما اگر دفترهای تاجر کپی باشند به نفع خود علیه تاجر دیگر سندیت ندارد بلکه به ضرر خود تاجر قابل استناد است و اگر دعوا علیه تاجر اقامه شود چنانچه دقاتر مخدوش باشند یا طبق قوانین و مقررات تنظیم نشده باشند به ضرر تاجری که این دفاتر را به دادگاه ارائه کرده است قابل استناد خواهد بود.

2-3. آیین رسیدگی به صحت و اصالت  سند :

چنانچه سند ارائه شده عادی باشد، هم می توان ادعای جعل آن و هم ادعای تکذیب مفاد آن کرد و اگر صدور سند منتسب به شخص دیگری باشد می توان در صدور آن نیز تردید کرد، اما در سند رسمی فقط می توان ادعای جعلیت نمود و ادعای انکار و تردید مسموع نیست. در هر صورت قاضی مکلف است اقدامات ذیل را نسبت به سندی که به دادگاه ارائه شده است را انجام دهد:

باید مفاد سند مورد نزاع را با اسناد و دلایل دیگر تطبیق دهد، برای مثال اگر فروشنده بر علیه خریدار ادعای جعل یا تکذیب مفاد قولنامه را بکند و در قولنامه نوشته شده باشد، این سند در دو نسخه تنظیم شده، در اینجا قاضی می تواند از او بخواهد نسخه دیگر سند را که در نزد خود دارد ارائه دهد تا با تطبیق آن دو دریابد که آیا قولنامه مورد ادعا مخدوش شده یا نه.     

ذیل اسناد عادی حتی پاره ای از اسناد رسمی مثل سند ازدواج و طلاق و غیره را افرادی به عنوان گواه یا معرف و ماننده آنها امضاء می کنند که قاضی می تواند این اشخاص را به عنوان شاهد یا مطلع دعوت کند و از آنها پیرامون کیفیت تنظیم سند مزبور تحقیق نماید.

قاضی باید امضاء، خط، مهر و اثر انگشتی که ذیل سند مورد نزاع آورده شده است را با اسنادی که صحت آنها مورد نزاع نیست، تطبیق دهد. اما چون این تطبیق احتیاج به دقت نظر و تخصص دارد قاضی باید اجرای قرار را به کارشناس محول نماید.

3) شهادت یا گواهی :  سومین دلیل اثبات دعوا بر اساس ماده 1258 ق.م. شهادت می باشد. شهادت در لغت به معنای حضور و مترادف آن در فارسی گواه است. بیّنه نیز به معنی شاهد و مطلع به کار رفته است.

3-1. صفات شاهد : به موجب ماده 1313 ق.م. شاهد باید دارای صفات ذیل باشد:

1. بلوغ، 2. عقل، 3. ایمان، 4. عدالت، 5. طهارت مولّد، 6. انتفاء تهمت.

بلوغ (شاهد باید بالغ باشد) : بر اساس ماده 1313 اولین صفتی که در شاهد شرط شده، بلوغ می باشد. بنابراین در خصوص اموال شهادت صغار مسموع نیست. برخی گفته اند که شهادت صغار تنها در دماء (زخمها) و برخی دیگر نیز گفته اند در قتل قابل قبول است. ماده 1314 ق.م. نیز به این نکته اشاره دارد. البته در دماء گفته اند اولین قول صغار معتبر است هر چند مرحوم محقق حلی فرموده است در خصوص قتل نمی توان به شهادت شهود صغیر استناد نمود.

نکته مهم اینکه در ماده 1314 ق.م. یک استثناء بر ماده 1313 وجود دارد اما این استثناء بطور مجمل و مبهم است.      در مقام بیان این اجمال می توان گفت، برای اینکه شهادت صغار در زخمها و قتل قابل قبول و استناد باشد، طبق نظر فقهای امامیه به تبع روایات چند شرط وجود دارد :

صغیر به سن 10 سال رسیده باشد.

این صغار برای امر مباحی اجتماع کرده باشند، مثلاً برای شنا در محلی جمع بوده و در آنجا وقوع بزه را دیده باشند.

از محل وقوع بزه متفرق نشده باشند، والّا اظهارات آنها ارزشی ندارد.

اولین شهادت و قول آنها معتبر و ملاک خواهد بود.    

عقل (شاهد باید عاقل باشد) : بنابراین شهادت مجنون در حال دیوانگی و صغیر چون مرفوع القلم هستند قابل قبول نیست. مرفوع القلم یعنی هرگاه حرفی یا فعلی از آنها صادر بشود قلم مؤاخذه و تکلیف متوجه آنها نمی شود.

عدالت (شاهد باید عادل باشد) : به کسی عادل می گویند که مرتکب گناهان کبیره نشده و اصرار بر انجام گناهان صغیره  نداشته باشد.

سؤال: آیا در عدالت مروّت هم شرط است یا نه؟ به عبارتی دیگر آیا ترک مروّت هم موجب زوال عدالت فرد می شود یا نه؟ ظاهر عبارات حقوقدانان و فقها این است که مروّت نیز در عدالت شرط است. مروّت یعنی انسانیت و مراعات عرف و عادات و رسوم مسلم جامعه، مثل پوشیدن لباس مناسب و رعایت موازین اسلامی و اخلاقی که از مصادیق مروّت محسوب می شود، بر این اساس کسی که فاقد اخلاق حسنه باشد یعنی مروّت را مراعات نکند از عدالت خارج شده است.

ایمان (شاهد باید مؤمن باشد) : در اینجا یعنی اعتقاد به مذهب امامیه داشته باشد، بر این اساس برای اینکه شهادت شاهدی را علیه فرد شیعه استماع کنیم لازم است که شاهد حتماً شیعه امامی باشد.

طهارت مولد (شاهد باید حلال زاده باشد) : این شرط از شروط واقعی است یعنی حتماً باید در هنگام شهادت وجود داشته باشد و قاضی باید قبل از استماع شهادت وجود این شرط را احراز کرده باشد. تبصره 1 ماده 1313 ق.م. چنین        می گوید: عدالت شاهد باید با یکی از طرق شرعی برای دادگاه احراز شده باشد. گر چه موضوع تبصره مزبور عدالت است ولی عدالت  به تنهایی کافی نیست و سایر شرایط از همه مهمتر طهارت مولد نیز باید به یکی از طرق شرعی و قانونی برای قاضی محرز شده باشد.

انتفاء تهمت (شاهد نباید در مورد شهادتی که ادعا می کند ذینفع باشد) : برای مثال شهادت مستأجر به نفع مؤجر یا شهادت شریک به نفع شریک دیگر یا شهادت فرزند به نفع پدر قابل استناد نیست زیرا در این گونه شهادت ها شاهد در مظان تهمت است فلذا بر اساس تبصره 2 ماده 1313 ق.م. انتفاء تهمت شرط استماع می باشد.   

اسباب تهمت و سؤظن عبارتند از:

نفع شخصی: چنانچه شاهد در شهادتی که می دهد نفع شخصی داشته باشد، این شهادت قابل قبول نیست. مثل شهادت شریک به نفع شریک خود.

قرابت و خویشاوندی : برخی از حقوقدانان گفته اند شهادت پدر به نفع فرزند و امثالهم قابل قبول نیست اما برخی دیگر عقیده دارند چون خداوند دستور داده است که همگی ما قسط و عدالت را اجرا کنیم « کونوا قوامین بالقسط شهداء الله ولو علی انفسکم » بنابراین باید شهادت خویشاوندان نیز پذیرفته شود هر چند علیه والدین باشد. با توجه به این استدلال قول آن دسته از فقها و حقوقدانان که گفته اند شهادت فرزند علیه والدین موجب خشم آنها می شود و خداوند فرموده است که به والدین خود احسان کنید و شهادت وقتی موجب خشم شد فرزند آق والدین می شود، قابل قبول نیست.

زوجیت : عده ای عقیده دارند شهادت زوج و زوجه به نفع یکدیگر از مصادیق جلب منفعت است و شهادت آنها قابل قبول نیست. به نظر می رسد اگر قاضی اطمینان حاصل کند که زوجین در مقام قیام به عدالت هستند، زوجیت مانعی برای ادای شهادت نخواهد بود.

تبرّع : شهادت تبرعی و مجانی موجب در مظان تهمت بودن شاهد است فلذا شهادتش قابل قبول نخواهد بود. یعنی در صورتی شهادت پذیرفته می شود که شاهد جهت ادای شهادت دعوت شود، بنابراین چنانچه شخصی بدون دعوت و به صورت تبرعی شهادت بدهد قابل استناد نخواهد بود.

اما به نظر  می رسد با توجه به فتوای فقها و مفهوم و منطوق تبصره 2 ماده 155 ق.آ.د.ک. بین حق الناس و حق الله باید تفاوت قائل شد. بدین بیان که در حق الناس دعوت از شاهد لازم است و چنانچه بدون دعوت و به صورت مجانی برای ادای شهادت حاضر شود قابل قبول نیست،  اما در حق الله  چون همه ما مأمور به حفظ حدود الهی هستیم، لذا شهادت مجانی و تبرعی قابل قبول است.

تکدی گری : کسی که شغل و حرفه خود را تکدی گری قرارداده باشد، شهادتش قابل قبول نیست، زیرا به تصریح روایات علت تکدی گری پست بودن همت است، برای مثال در روایتی آمده است اگر به گدا پول بدهیم حمد و ثنا می گوید و اگر به او پول ندهیم نفرین و مزمت می کند که این خارج از مروّت است، بنابراین شهادت ولگرد و گدا قابل و قبول نیست.

عداوت دنیوی : در بند 8 ماده 155 ق.آ.د.ک. عداوت دنیوی از اسباب تهمت شمرده شده است. عداوت دنیوی بر خلاف عداوت دینی موجب بی عدالتی شاهد می شود در نتیجه شهادت او مورد پذیرش خواهد شد.

ثریا حکمت بازیگر ایرانی در گوشه خیابان زندگی میکند ، صاحبخانه ودیعه اجاره را بالا برده که از توان من خارج است و تصمیم دارم اثاث‌هایی که برایم باقی مانده را بفروشم و با پول آن دخترم را به خوابگاه بفرستم و خودم هم در خیابان چادر بزنم.   وی با بیان اینکه در سال گذشته هم سه روز در چادر زندگی کرده است، گفت: آن موقع هم به‌دلیل اینکه اجاره خانه‌ام عقب افتاده بود، صاحبخانه از پول ودیعه‌ام کم کرده بود که دیگر پولی برای خانه گرفتن نداشتم.   بعد از کمک پنج میلیونی ارشاد توانستم جایی را اجاره کنم. این بازیگر با بیان اینکه با مشکلات زیادی زندگی را می‌گذراند، ادامه داد: سال گذشته تصمیم گرفتم دو بار خودم را از بین ببرم و اقدام به این کار هم کردم اما موفق نشدم. الان کل دندان‌هایم را کشیده‌ام و هزینه درمان آن‌ها را ندارم. برای گرفتن بودجه به همه‌جا رفته‌ام. حتی چندی پیش به‌سراغ همسر آقای انصاری که مالک بازار مبل هستند، رفتم اما باز هم اتفاقی نیفتاد و نمی‌دانم این همه بودجه در مملکت جابه‌جا می‌شود، چرا من بعد از این همه سال فعالیت هنری نباید سهمی از آن داشته باشم؟   وی افزود: به خانه سینما رفتم، آنجا هم گفتند خودمان 500 میلیون تومان بدهی داریم و نمی‌توانیم کمک کنیم. خانه پیشکسوتان هنر هم می‌گوید چون به‌عنوان هنرمند درجه دو معرفی شده‌ام، نمی‌توانند کمک کند.  در صورتی که در فیلم‌های زیادی نقش اول بازی کرده‌ام. البته با صحبت‌هایی که با آنجا شده قرار است 150 هزار تومان به من بدهند. ثریا حکمت ادامه داد: به وزارت ارشاد نامه نوشتم و درخواست کمک کرده‌ام.    زمانی آقای انتظامی (عزت‌الله) به ما کمک می‌کرد اما دیگر خسته شد و الان دیگر جواب تلفن را هم نمی‌دهد. اخیرا آقای ایوبی ماهی 350 هزار تومان ماهیانه تعیین کرده‌اند و 180 هزار تومان هم از طرح تکریم می‌گیرم اما این مبلغ حتی نصف اجاره خانه‌ام هم نمی‌شود. «آواز قو» آخرین فعالیت سینمایی حکمت محسوب می‌شود.    این بازیگر که بیش از 10 سال است فعالیت بازیگری ندارد در آثار دیگری چون «نقطه ضعف»، «تصویر آخر»، «خواستگاری»، «نیش» و فیلم به‌یاد ماندنی «ای ایران» ناصر تقوایی به ایفای نقش پرداخته است.    

آثارسینمایی ثریا حکمت آواز قو (۱۳۷۹) تهاجم (۱۳۷۵) عروسی مهتاب (۱۳۷۵) ماه پیشونی (۱۳۷۴) حالا چه شود! (۱۳۷۳) روز دیدنی (۱۳۷۳) خانه پدری (۱۳۷۳) نیش (۱۳۷۲) شاهین طلایی (۱۳۷۲) دو همسفر (۱۳۷۱) خواستگاری (۱۳۶۸) ای ایران (۱۳۶۸) بهار در پاییز (۱۳۶۶) تصویر آخر (۱۳۶۵) جدال در تاسوکی (۱۳۶۵) گردباد (۱۳۶۴) سمندر (۱۳۶۴) جنجال بزرگ (۱۳۶۳) مشت (۱۳۶۳) شب شکن (۱۳۶۳) برزخی‌ها (۱۳۶۱) سیم خاردار (نمایش داده نشد- ۱۳۵۹) راهی به سوی خدا (نمایش داده نشد- ۱۳۵۸) ستیز (۱۳۵۵) آلوده (۱۳۵۴) ناجورها (۱۳۵۳)  

منبع: ایسنا

بسمه تعالی

چرا ظرفیت کلاس بعضی از اساتید به سرعت  تکمیل می شود؟

چند دلیل وجود دارد که ظرفیت کلاس بعضی از اساتید به سرعت تکمیل می شود وظرفیت کلاس بعضی از اساتید با اکراه وبدلیل تداخل کلاس ها و با ناراحتی فراوان دانشجو تکمیل می شود.

1-اول آنکه استاد برای درس خود یک کتاب در حد دانشجوی کارشناسی معرفی می کند و دانشجو سردرگم نیست که چه مباحثی را برای امتحان باید مطالعه کند.

2-استاد در اول ترم مشخص می کند که سوالات امتحانی اش به چه صورتی است.تستی برگزار می کند ویا تشریحی؟ونوع سوالات را استاندارد تهیه کند .نه سخت سخت ونه آسان آسان.استاندارد.آیا شما وقتی می خواهید در یک مسابقه شرکت کنید،نباید بدانید شرایط این مسابقه چیست؟اگر بدانید برای شرکت در امتحان چگونه دانشجو آماده شود،تقلب محسوب می شود؟یا دانشجو خود را بهتر اماده می کندو در مسیر مسابقه قرار می گیرد؟آیا این کمک به افزایش ضریب دانش پژوهی نمی گردد؟

3-استاد برای فعالیت بیشتر دانشجو وآشنایی با مباحث درس،یک تحقیق در خصوص موضوع درس خود مشخص می کند وبرای آن 4 تا 5نمره در نظر می گیرد تا هم در امتحان پایان ترم به دانشجو کمک شود وهم دانشجو فعالانه در مباحث درس وارد شود.چرا روش جزوه نویسی صرف از بعضی از دانشکده ها حذف نمی شود.چرا این روش 70سال است ازبعضی از دانشگا ههای ایران جمع نمی شود.الان شیوه تدریس در دبستان ها هم به شیوه پزوهشی است ونمره دیگر در دبستان های ایران جایگاهی ندارد.جایگاه پژوهش کجای شیوه تدریس در دانشگاه  ما جای دارد؟

4-استاد به دانشجو احترام می گذارد و استاد خشک وبی روح ومتکلم وحده نیست و به دانشجو اجازه می دهد در مباحث کلاس شرکت کند.استاد باید در نظر بگیرد که دانشجویان با مشکلات مختلف از جمله تهیه هزینه ترم و سایر مشکلات مواجه هستند وبعضی از دانشجویان علاوه بر تحصیل شاغل هم هستند وباید هزینه اجاره منزل و خانواده را هم بدهند.باید روحیه دانشجویان را درک کرد....چرا در جایگاهی که هستیم به زیر دستان خود احترام نمی گذاریم؟

5-استاد شرایط دانشجو را درک کند و چون نمره وحذف درس در دست استاد است،دانشجو به زور در کلاس شرکت نمی کند ودانشجو با اشتیاق وبدون توجه به حضور وغیاب به سر کلاس می آید.

6-استاد این موضوع را قبول دارد که اگر دانشجویی نباشد دیگر استادی هم وجود نخواهد داشت واز موضع بالا به پایین به دانشجویان نگاه نکند.وهدفش واقعا آموزش باشد نه اینکه یک ترم را بیاید که در پایان ترم بتواند حال یک عده دانشجو را بگیرد وآنان را مردود کند.هر وقت توانستیم دانشجوی تنبل را به درس علاقمند کنیم مهم است،دانشجوی با استعداد ودرسخوان که خودش کار خود را انجام می دهد واصلا نیازی به استاد ندارد.

7-استاد تمام توانش را نگذارد تا در امتحان پایان ترم دانشجو را مردود کند وسعی کند تا حد امکان دانشجو را کمک کند،البته این به این معنی نیست که به دانشجو بیخودی نمره بدهد....

8-استاد در درسی که می دهد مسلط باشد.دانشجویان فرق استاد با سواد وآماده را می فهمند.

 البته اگر استادی این شرایط را نداشت دانشجو مجبور است درس مورد نظر را با آن استاد محترم انتخاب وبه سختی پاس کند چون زورش نمی رسد و باید در نظر داشت که در طول زمان ،استادی که شرایط فوق را نداشت خود به خود از جمع اساتید حذف خواهد شد،زیرا دانشجویان تمام سعی خود را خواهند کرد تا با او درس برندارند مگر به زور واجبار.پس خدا کمک کند جزء اساتید اجباری نباشیم....برای همین ظرفیت کلاس بعضی از اساتید در همان دقایق اولیه تکمیل می شود.

كنوانسيون منع شكنجه چيست؟

كنوانسيون[1] منع شكنجه يك معاهده بين المللي است كه به عنوان قطعنامه شماره 46 در سي و نهمين اجلاس مجمع عمومي سازمان ملل متحد به تاريخ دهم دسامبر 1984 به تصويب رسيده و صادر گرديده است. پيش از آن، مجمع عمومي در سال 1975 اعلاميه حمايت از كلية اشخاص را در برابر شكنجه و ديگر رفتارها يا مجازات هاي بي رحمانه، غيرانساني يا موهن صادر نموده بود. به دنبال آن در سال 1977 از كميسيون حقوق بشر در خواست نمود تا براساس اعلاميه يادشده، طرح يك كنوانسيون يا معاهده را به منظور ممنوعيت شكنجه و ديگر رفتارها يا مجازات هاي بي رحمانه، غيرانساني يا موهن تهيه نمايد.

كميسيون حقوق بشر بتاريخ 6 مارس 1984 طرح كنوانسيون منع شكنجه را كه قبلاً آماده كرده بود، به مجمع عمومي سازمان متحد ارائه نمود كه سرانجام همان طرح در ماه دسامبر همان سال از تصويب مجمع عمومي گذشت.

البته معاهدات بين المللي به دليل اين كه اجراي آن ها در گرو اراده و عزم كشورهاي امضا كنندة آن است، يعني اگر دو يا چند كشور در راستاي رسيدن به تفاهم و توافق، معاهده اي را امضاء كردند، آن معاهده به محض امضاء، لازم الاجرا نمي شود. بلكه هر كشوري مطابق قوانين و مقررات خود؛ يا توسط عالي ترين مقام رسمي و يا از سوي دولت و يا مثل ايران توسط قوه مقننه بايد آن را همانند يك قانون، ‌تصويب كند و پس از آن، مفاد آن معاهده نسبت به كشوري كه آن را تصويب نموده است، لازم الاجرا خواهد بود.

از اين رو؛ معاهده يا كنوانسيون منع شكنجه كه از طرف مجمع عمومي ملل متحد به تصويب رسيده است، لازم الاجرا شدن آن، همين روند را طي مي كند و دولت هاي عضو سازمان ملل متحد هر كدام بايد آن را از تصويب بگذرانند و در صورتي كه بيست كشور در ابتدا، آن را تصويب كنند، لازم الاجرا مي شود.[2]

مفاد كنوانسيون منع شكنجه

كنوانسيون منع شكنجه مشتمل بر سه قسمت و سي و سه ماده است:

الف) در قسمت اول كه از ماده 1-16 است، امور و مقررات ماهوي راجع به ممنوعيت شكنجه و ديگر رفتارها يا مجازات هاي بي رحمانه، غيرانساني يا موهن بيان شده است. لذا ابتدا در ماده اول شكنجه را چنين تعريف مي كند: «در چهارچوب اين كنوانسيون، واژه شكنجه، يعني هر فعل عمدي كه توسط آن درد يا صدمة شديد، اعم از جسمي يا روحي، به منظور نيل به اهدافي از قبيل كسب اطلاعات يا اقرار از قرباني يا شخص ثالث (وارد آيد، يا) مجازات قرباني براي عملي كه وي يا شخص ثالث مرتكب شده و يا مظنون به ارتكاب آن است، مرعوب نمودن يا اعمال فشار بر قرباني يا شخص ثالث، يا به هر علتي كه (آن فعل عمدي) بر مبناي تبعيض، از هرگونه (باشد)، هنگامي كه چنين درد يا صدمه اي توسط يك مأمور رسمي يا تحت نظارت وي يا با رضايت يا سكوت وي در ظرفيت رسمي اش صورت مي پذيرد، بر شخص وارد گردد...»

بنابراين، شكنجه مطابق اين كنوانسيون به چند معنا است:

1. انجام فعل عمدي كه موجب وارد آمدن صدمه شديد يا درد جسمي يا روحي مي شود و به منظور گرفتن اطلاعات يا اقرار از قرباني يا بستگان و دوستان صورت مي گيرد.

2. مجازات شخص يا بستگان و دوستان او به خاطر عمل ارتكابي يا بخاطر مظنون بودن به ارتكاب آن.

3. ترساندن و اعمال فشار بر شخص يا بستگان و دوستان او.

4. انجام فعل عمدي براساس تبعيض هاي گوناگون قومي، نژادي، جنسي و امثال آن.

اگر اقدامات يادشده از سوي مأمور رسمي يا زير نظر او و يا در حضور او كه به آن راضي باشد و يا نسبت به آن سكوت كند و به فردي كه آن اقدامات را انجام مي دهد، اعتراض نكند؛ صورت گيرد، مصداق شكنجه و ساير رفتارها يا مجازات هاي بيرحمانه، غيرانساني يا موهن است كه براساس اين كنوانسيون، ممنوع گريده است.[3] البته توجه به اين نكته ضروري است كه پديد آمدن درد يا صدمه اي كه ذاتاً از ضمانت اجراهاي قانون حاصل مي شود، در تعريف فوق داخل نمي شود.[4]

پس از تعريف شكنجه، موارد مختلف كنوانسيون، مقررات ماهوي ديگري را كه بايد از سوي دولت هاي عضو، رعايت شود، بيان مي كند. چنان كه در ماده دوم،‌ دولت ها را ملزم به انجام اقدامات مؤثردر عرصه هاي مختلف به منظور ممنوعيت شكنجه مي كند. يا در ماده چهارم لازم مي داند تا اعمال دربردارندة شكنجه نسبت به مباشر، معاون و شريك، در حقوق داخلي كشورها جرم تلقي شود و براي آن ها مجازات در نظر گرفته شود.

ماده نهم دولت ها را موظف به همكاري مي نمايد تا رسيدگي به جرم شكنجه به نحو مطلوبي انجام شود. در ماده دهم، دولت ها را موظف مي كند تا تمام افراد و پرسنل نظامي، انتظامي و تمام كساني كه به نحوي در بازداشت، پازپرسي و بازجويي دخيل اند، آموزش داده شوند كه شكنجه ممنوع است. چنان كه به حكم ماده يازدهم دولت ها بايد قواعد، دستورالعمل ها و مقررات مربوط به بازداشت و زندان را به طور مستمر مورد بازبيني قرار دهند. اگر دلائل قانع كننده مبني بر وجود شكنجه باشد،‌ دولت بايد سريع و بي طرفانه تحقيق كند. فرد شكنجه شده، در صورت زيان ديدگي، حق جبران خسارت دارد، هم چنانكه حق شكايت نيز خواهد داشت.[5]

هم چنين به موجب ماده 16 كنوانسيون، تعريفي كه براي شكنجه در ماده اول ذكر شد، تمام رفتارها يا مجازات هاي بي رحمانه، غيرانساني يا موهن را در بر مي گيرد و دولت ها، تعهداتي را كه به موجب مواد 10-14 نسبت به اعمال شكنجه دارند، در قبال ساير رفتارها و مجازات هاي بي رحمانه نيز خواهد داشت.

ب) در قسمت دوم از ماده 17-24 مقررات شكلي را بيان مي دارد كه براساس آن كميته منع شكنجه با عضويت ده تن از اشخاص مورد قبول، با در نظر داشت جغرافياي بين المللي، تشكيل مي گردد. مدت عضويت در آن، چهارسال است. هزينه اجلاس كميته يا دولت هاي عضو و نيز هزينه اعضاي كميته به دوش دول عضو مي باشد. مأموران كميته براي دو سال گزينش مي شوند. كميته مي تواند از دولت هاي عضو، راجع به مفاد كنوانسيون، گزارش بخواهد. هم چنان كه دولت ها موظف اند هر چهار سال يكبار، چنين گزارشي را به كميته ارائه دهند. كميته صلاحيت دارد در سرزمين هر يك از دول عضو، به تحقيق بپردازد و گزارش كار خود را هر دو سال يكبار به مجمع عمومي سازمان ملل متحد تقديم نمايد.

ج) در قسمت سوم از ماده 25-33 به مقررات تكميلي مي پردازد؛ اموري چون باز بودن راه ورود به كنوانسيون به روي تمام كشورها، اعمال و اجراي كنوانسيون پس از تصويب و لازم الاجرا شدن آن سي روز پس از رسيدن بيستمين سند تصويب در اين بخش بيان شده است.

هم چنان كشورها مي توانند نسبت به صلاحيت كميته به خاطر تحقيق در سرزمينشان، حق شرط بگذارند و يا از آن، انصراف دهند. يا راجع به مواد مختلف كنوانسيون، حق دارند اصلاحاتي را پيشنهاد نمايند. هم چنين اگر دولت ها در مورد تفسير و اعمال كنوانسيون اختلاف پيدا كردند، قضيه به داوري ارجاع مي شود و اگر از اين طريق حل نشد، به ديوان دادگستري بين المللي ارجاع داده مي شود. راه خروج از كنوانسيون باز است و دولت ها مي توانند از آن خارج شوند لكن در صورت خروج، تعهداتشان تا يكسال به حال خود باقي است.

در پايان تذكر اين نكته لازم است كه اشكال اساسي اين كنوانسيون در مورد مفاد ماده اول و شانزدهم آن قابل طرح است؛ زيرا رفتارها يا مجازات هاي بي رحمانه، غير انساني ياموهن كه طبق اين كنوانسيون هم رديف شكنجه است، صرفاً يكسري مفاهيم انتزاعي است كه به هر شكلي قابل تفسير مي باشد و بازشناسي مجازات موهن يا غيرانساني يا بي رحمانه از غير آن، معيار و ملاكي ندارد كه براساس آن بتوان گفت فلان مجازات ممنوع است و فلان مجازات، قانوني و مجازاست.

لذا بسياري از كشورها به دليل همين ابهام و كلي گويي اي كه در كنوانسيون وجود دارد، مايل به عضويت درآن نيستند. روندي را كه خود كنوانسيون در مورد تفسير آن بيان نموده است، چندان راهگشا نمي باشد و نمي تواند معيار قرار گيرد و فقط بصورت موردي و جزئي ممكن است بتواند مشكل را برطرف نمايد.

[1]. CONVENTION.

[2] . كنوانسيون منع شكنجه، مواد 25 و 27.

[3] . همان، ماده 1 و 16.

[4] . همان، ذيل ماده اول.

[5] . همان، مواد 12 و 13 و 14.

روابط بین الملل عرصه حق یا زور؟

دکتر افشین زرگر – نقدی بر کتاب “ن‍ق‍ش‌ زور در رواب‍ط ب‍ی‍ن‌ال‍م‍ل‍ل‌/ آن‍ت‍ون‍ی‍و ک‍اس‍ه‌س‍ه‌؛ ت‍رج‍م‍ه‌ م‍رت‍ض‍ی‌ ک‍لان‍ت‍ری‍ان‌”

مروري بر كتاب [ از سایت]
کتاب به طور خلاصه درباره تقابل زور و حق در روابط بین الملل است. قسمت اول کتاب درباره بمباران هسته ای هیروشیما و ناکازاکی است. کتاب به خوبی عمق فاجعه را نشان می دهد. مردمی که ناگهان با تشعشع نوری بسیار شدید و قرار گرفتن در تونل گرما همه چیز را نابود شده می یابند. همه ساختمان ها و پل ها از بین رفته اند و آدم ها مرده اند. زنده ها زخم های عمیقی دارند و پوستشان از گوشتشان جدا شده و آویزان مانده است. نه بیمارستانی برای مداوا مانده و نه کسی اصلا می داند که با این زخم های عمیق و وحشتناک چه باید کرد.

این تصویر هیروشیمایی است که به دستور ترومن، رییس جمهور وقت ایالات متحده، و با اطلاع و موافقت چرچیل، نخست وزیر بریتانیا، بمباران هسته ای شد. نویسنده مدعای طرفین را به دقت بررسی می کند. ترومن و چرچیل و وزیر دفاع ایالات متحده محورهای زیر را برای توجیه این بمباران مطرح می کنند:

-کشته شدن مردم ژاپن باعث توقف جنگ و جلوگیری از کشته شدن صدها هزار نفر دیگر شد.
-ژاپن اقدامات غیرقانونی در طول جنگ ان…جام داده بود و ایالات متحده مقابله به مثل کرد.
اما نویسنده با بررسی اظهارات دیگر چنین نتیجه می گیرد که:
-هیچ حق قانونی برای جلوگیری از کشتار به وسیله کشتار وجود ندارد. یعنی در جنگ نمی توان با کشتار عده زیادی ادعا کرد مانع از کشتار دیگران شده ایم.
-اقدامات غیر قانونی ژاپن تناسبی با واکنش بزرگ و سنگین ایالات متحده نداشت. -ژاپن در صورتی که تداوم امپراطوری هیروهیتو و احترام او حفظ می شد حاضر به توقف جنگ بود و نیازی به بمب اتمی نبود.
-ترومن می توانست به پیشنهاد کمیته فرانک (جمعی از دانشمندان کشور) عمل کند که انفجار بمب در یک بیایان غیرمسکونی را پیشنهاد کرده بودند تا ژاپن به قدرت تخریبی سلاح های آمریکایی آگاه شده جنگ را متوقف کند.
اما بمب در این دو شهر ژاپن، که مراکز نظامی عمده کشور بودند، منفجر شد و بیش از 100 هزار نفر کشته شدند.

دو نکته مهم فاجعه از نظر سیاسی این است که ترومن تمایلی به ورود شوروی به جبهه ژاپن نداشت. چرا که در این صورت باید شوروی را در آینده حاکمیت بر این کشور شریک می کرد و از این رو بمب اتمی راه سریع تری برای پایان جنگ بود. و دولت بعد از جنگ ژاپن بدون هر گونه کینه و دشمنی با آمریکا استفاده از بمب اتمی را غیرقانونی ندانست و حتی نظر دولت زمان جنگ ژاپن را که استفاده از بمب اتم را غیرقانونی و خلاف معاهدات بین المللی می دانست نظر یکی از طرفین منازعه دانست. از این رو ژاپن از بین خرابه های هیروشیما و ناکازاکی به سرعت پیشرفت کرد….

زندگینامه و بیوگرافی استاد ناصر کاتوزیان؛ به بهانه درگذشت پدر علم حقوق ایران

بی شک کمتر کسی در ایران وجود دارد که اهل علم و کتاب باشد و نام استاد کاتوزیان را نشنیده باشد. سخن از دکتر امیرناصر کاتوزیان است که دیروز در یکی از بیمارستان های تهران وفات کرد. به همین مناسبت، بیوگرافی و زندگینامه استاد ناصر کاتوزیان را در ادامه ملاحظه می نمایید:

امیر ناصر کاتوزیان کیست؟

۱-دوران تحصیلی:

متولد ۱۳۱۰. تهران «ناصر کاتوزیان» درکوچه در دار درخیابان رى به دنیا آمده است.خاندان کاتوزیان ازخانواده هاى کهن تهران است. نام خانوادگى اصلى آنها تهرانى بوده است که درزمان رضاشاه وقتى مجبور به دریافت شناسنامه مى شوند به دلیل علاقه به زبان اصیل پارسى، لغت «کاتوزیان» را از شاهنامه براى نام خانوادگى خویش اقتباس مى کنند و کاتوزیان به معناى پارسایان است.

"کاتوزیان گروهى بودند که تقریباً روحانیون دربار ساسانى را تشکیل مى دادند و درواقع طبقه باسواد زمانه خود بودند و از نفوذ فراوانى برخوردار بودند و چون خانواده ما خانواده اى روحانى بود. حتى عموى من قبلاً روحانى بود و بعدها به اجبار دربار عمامه ازسر برمى گیرند "دوران ابتدایى اش را در دبستان اقبال دوران دبیرستان را در دبیرستان علمیه طى مى کند .

دکتر کاتوزیان با کلاس پنجم نظام قدیم رشته ادبی را دنبال و در همان رشته ادبى در ایران شاگرد اول مى شود و موفق به دریافت مدال درجه ۲علمى براى اولین بار در ایران مى شود. همین دریافت مدال مشوق او مى شود براى ادامه تحصیل.

او با انتخاب رشته حقوق تحصیلات خود را در دانشگاه ادامه مى دهد و در این رشته موفق به کسب مدال درجه یک علمى این رشته مى شود. با فوت پدر در سال دوم دانشگاه ضربه بزرگى به دکتر کاتوزیان وارد مى شود و این ضربه باعث مى شود تا او از رفتن به وزارت امورخارجه پشیمان شود و رشته قضا را انتخاب کند.

پس از اتمام لیسانس حقوق از سال ۱۳۳۴ تا ۱۳۴۵ در دادگسترى روزگار مى گذراند تا جایى که حتى به ریاست دادگاه اراک و مستشار دادگاه استان و معاون ادارى و حقوقى هم مى رسد، اما داشتن روحیه تحقیق و پژوهش از یک طرف و عشق و علاقه او به تدریس و همچنین مخالف خوانى هایش با دستگاه پهلوی از طرف دیگر سبب شد تا کنج خلوت تحقیق و تفحص را به دنیاى پراضطراب و جنجال دادگسترى ترجیح دهد و به دنیاى علم و آرامش نقل مکان کند

او در رشته حقوق در مقاطع مختلف تا دکترا همواره با عنوان شاگرد اولى فارغ التحصیل مى شود و رساله اش را در سال ۱۳۳۹ باعنوان «وصیت» به پایان مى رساند . پس از اتمام دوران دانشکده حقوق در مقطع لیسانس از سال ۱۳۳۴ تا ۱۳۴۵ در دادگسترى روزگار مى گذراند و مشاغل مختلفى را تجربه مى کرد تا جایى که حتى به ریاست دادگاه اراک و مستشار دادگاه استان و معاون ادارى و حقوقى هم مى رسد، اما داشتن روحیه تحقیق و پژوهش از یک طرف و عشق و علاقه او به تدریس و همچنین مخالف خوانى هایش با دستگاه حاکم از طرف دیگر سبب شد تا کنج خلوت تحقیق و تفحص را به دنیاى پراضطراب و جنجال دادگسترى ترجیح دهد و به دنیاى علم و آرامش نقل مکان کند.

۲-سفرعلمی به خارج کشور:

او به دفعات متعدد به کشورهاى فرانسه و انگلیس و آمریکا سفر مى کندو در آنجا غور و تفحص علمی بسیار مى کند. با این حال علاقه وافر او به فقه باعث مى شود تا مطالعات فراوانى را در این زمینه داشته باشد. همین امر باعث مى شود تا زبان عربى را به همان اندازه بداند که در زبان فرانسوى و انگلیسى متبحر شده بود.

در سال ۱۳۳۲ اولین مقاله استاد در مجله کانون وکلاى آن زمان به چاپ مى رسد و سلسله مقالاتش در این باره ادامه پیدا مى کند تا اولین کتاب او تحت عنوان<<وصیت >>همزمان با اتمام دوره دکترى به چاپ برسد.

دکتر ناصرکاتوزیان اولین دانشجوى ایرانى است که موفق به اخذ مدرک دکتراى حقوق در ایران و دانشگاه تهران شده است. او در سال ۱۳۳۳ در سن ۲۳سالگى ازدواج مى کند که حاصل آن دو فرزند پسر است که یکى از آنها دکتراى روانشناسى بالینى دارد و در حال حاضر مقیم آمریکا است و دیگرى مهندس الکترونیک است و در همان دیار زندگى مى کند.

۳- آثارتالیفی وکتابهای ناصر کاتوزیان:

دکتر ناصر کاتوزیان ۴۳ جلد اثر تألیفى و تحقیقى دارد که برخى از آنها به ۹۰۰صفحه مى رسد مهمترین آنها عبارتند از:

۱ ـ عدالت قضایى (۲جلد) که مجموعه آرایى است که او در دوران قضاوتش جمع آورى کرده.

۲ ـ گامى بسوى عدالت (۲جلد) توصیفى از زندگى خود استاد است که تمام زندگى اش را گامى به سوى عدالت مى داند. این ۲کتاب شامل بیش از ۴۰مقاله اى است که او در مورد حقوق اساسى نوشته است.

۳ ـ مقدمه علم حقوق که هنوز در دانشگاههاى مختلف تدریس مى شود و بیش از چهل بار تجدید چاپ شده است.

۴ ـ فلسفه حقوق (۳جلد) گل سرسبد کتابهاى دکتر کاتوزیان. او این ۳جلد کتاب را بیش از همه آثارش دوست دارد.

۵ ـ حقوق مدنى: دکتر کاتوزیان بیش از ۲۰جلد کتاب درباب موارد مختلف حقوق مدنى از جمله خانواده، تعهدات، قراردادها، مسؤولیت هاى مدنى، ارث و وصیت و… نوشته است.

۶ ـ نظریه عمومى حقوق

۷ ـ کلیات حقوق

۸ ـ آزادى اندیشه و بیان: دکتر کاتوزیان این کتاب را به سفارش سازمان ملل متحد در مورد آزادى اندیشه و بیان در ایرانانجام داده است.

استاد کاتوزیان درتدوین اولین قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز نفش داشته است

۴-توصیه های دکتر کاتوزیان:

۱-جمله اى کوتاه، پرمغز و ماندنى. حکایت آینه و جوان و پیر و خشت خام. «به جوانها مى گویم اگر از چیزى عصبانى هستید مراقب باشید، میراث گرانبهاى چندین و چندساله پدرانتان را از روى عصبانیت به زمین نزنید...» که منظور فقه وحقوق اسلامی است.و این تمام پختگى و حوصله پیرمردى سفیدموى و مرتب را نشان مى دهد که شمرده شمرده سخن مى گوید و هیچ عجله اى براى گفتن ندارد.

دکتر ناصر کاتوزیان حالا درآستانه ۷۳سالگى است. با آنکه جدى است اما مهربانى و شفقت در چشمانش موج مى زند. متین، صبور، مؤدب و خوش سخن و البته آراسته آیا او به آرزویش رسیده؟ در جواب این پاسخ چیزى جز لبخند از دکتر ناصر کاتوزیان نخواهید شنید. او رسیدن به آرزو را به مثابه توقف مى داند. مى گوید «وقتى میکل آنژ مجسمه «پتیا» را ساخت و در کلیسا خیلى مورد توجه قرار گرفت، خودش گریه مى کرد. وقتى از او پرسیدن چرا گریه مى کنى؟ گفت: براى اینکه این پایان کار من است. چون از این کار خوشم آمده.» و این گفته کاتوزیان نشان دهنده تلاش او براى نگه داشتن روحیه نارضایتى از خود و طلبگى است.

۲-بزرگترین معضل نظام حقوقى ما چیست؟ خیلى از حقوقدانها کارایى خود را از دست داده اند؟ دکتر کاتوزیان فراموش شدن جامعه از سوى حقوقدانان را عامل عمده نقصان مى داند و مى گوید «آنها فکر مى کنند همه چیز در قانون باید گفته شود و منبعث از قانون است، درحالى که حقوق غیر از قانون است. قانون بخشى از حقوق رسمى است که توسط قوه مقننه و مجریه وضع مى شود، ولى این اندیشه ها هستند و جامعه و سازمانهاى اجتماعى که حقوق را مى سازد و زمینه هاى اصلى اش را فراهم مى کند.»

۳- دلیل عقب ماندگى ما از کاروان تمدن : دکتر کاتوزیان دو دلیل را علت عقب ماندگى ما از کاروان تمدن و چسبندگى بیش از اندازه مان به قانون مى داند.
اول) عجز از شناخت معنای واقعی فقه: حقوق ما نتوانسته است معناى واقعى فقه را بشناسد و همین ضعف عمده به قوانین ما سرایت کرده است و فکر مى کنیم همه چیز باید در قانون باشد و همه چیز را قانون به ما بگوید. در واقع ما فراموش کرده ایم که عرف و عادت و هنجارهاى اجتماعى و نیازهاى آن نیاز مبرم به مراجعه ما به قوانین فقهى و بررسى دوباره آنها دارد. ضمن آنکه این عوامل خود نیازهایى را به وجود مى آورد که این نیازها موجب به وجود آمدن قواعدى مى شود که حتى دولتها را مجبور به وضع قانونى آنها مى کند. او در این باره مى گوید «درست است که دولتها مقتدر هستند.اما این اقتدار کاملاً ظاهریست و دولت از اطراف تحت فشارهاى متعدد اجتماعى است که بخش عمده اى از آنها منبعث از نیازهاى اقتصادى و حتى سنتها واخلاق و مذهب است و این ها در واقع در حال مبارزه با یکدیگرند. قانونى که وضع مى شود نتیجه پیروزى یکى از این فشارها بر سایر نیروها است. ما فراموش کرده ایم که قوه قضاییه مى تواند در قلمرو قوانین و تفسیر آنها خود کارگزار باشد.» در واقع از نظر دکتر کاتوزیان دلیل اول عقب ماندگى نظام حقوقى ما از نیازهاى امروز سنت گرایى شدید است که در ما وجود دارد و اجازه خلاقیت و تصمیم گیرى نمى دهد.
دوم )تقلید کورکورانه ازغرب و عقب ماندگى: «ما از نظر نظام ادارى و حقوقى خیلى تحت تأثیر نظام حقوقى فرانسه قرار گرفتیم. آنها براى حقوق مدنى بعد از ناپلئون همین ارزش و تقدس را قائل بودند ولى حالا این طور نیست و آنها از این حیث خود را نو و مدرن کرده اند و ما همچنان و همان سر کلاه آى با کلاه مانده ایم.» او معتقد است «حقوقدانان حتماً باید با این شیوه هاى کهنه و منسوخ مبارزه کنند و نداى عدالت و نداى وجدان و آن عرفان حقوقى را که به هرکسى که حقوقدان هم نیست اما وقتى یک قضیه حقوقى پیش او مطرح مى شود مى تواند تشخیص دهد که عدالت کدام طرف است را بیشتر مد نظر قرار دهند و به آن توجه بیشترى بکنند

۴- فلسفه و هدف علم حقوق چیست؟:

دکتر کاتوزیان مى گوید: «هدف حقوق و تمام زیر و بم آن اجراى کامل عدالت و مصونیت جامعه از ظلم و بى عدالتى است.» او علت اصلى ماجراى مشروطیت را هم در همین نکته مى بیند و مى گوید : «عموى من یکى از سران اصلى مشروطیت بود و از او یادداشتهاى متعددى به دست من رسیده که آن را در کتابى تحت عنوان «برداشتهایى راجع به تاریخ مشروطیت» به چاپ رسانده ام. در آنجا در مقدمه اش نوشته ام که انقلاب مشروطیت در واقع قیامى براى دموکراسى خواهى نبوده است بلکه حکومت عادل مى خواسته اند و عدالتخانه.» او علت اصلی قیام مشروطیت را آراى متضاد قضات آن و فساد شدیدى که در دستگاه قضاى آن دوران رخنه کرده بود مى داند.

۵-آزادی اندیشه علمی :

دکتر کاتوزیان در باره آزادى مى گوید:«آدمى اگر نتواند آنگونه که مى اندیشد افکارش را بیان بکند و اصلاً جرأت بیان فکرش را نداشته باشد در بحث آزادى و عدالت همچنان در خم اول این وادى باقى خواهیم ماند و این حاصل نمى شود مگر زمانى که هر کس هر آنچه مى اندیشد را بیان کند و برخورد اندیشه ها براثر همین اصل پیش پا افتاده میسر گردد. او مى گوید: «در همین حقوق موانع فراوانى براى آزاد اندیشى وجود دارد و تا این موانع از سر راهش برداشته نشود پاى نظام حقوقى ما همچنان مى لنگد.»

هدف از ایجاد رشته حقوق ثبتی چیست؟

از همين رو مركز آموزش عالي علمي كاربرديكانون سردفتران ودفترياران درسال1381 با مساعدت كانون سردفتران و دفترياران، تحت نظارت دانشگاه جامع علمي كاربرديتأسيس گرديد ودر ابتدا با پذيرش 214 دانشجو در مقطع كارداني رشته حقوق قضايي گرايش علوم ثبتي آغاز به كار كرد.
مركز آموزش علمي كاربرديكانون سردفتران و دفترياران در سال 1384 با كسب مجوز رسمي از دانشگاه جامع علمي و كاربرديتوانست علاوه بر رشته حقوق قضايي گرايش علوم ثبتي در رشته هاي نرمافزار رايانه، حسابداري و زبان انگليسينيز در مقطع كارداني دوره هاي آموزشي علمي كاربرديپودماني و ترمی را تأسيس نمايد و در نيمسال نخست سال تحصيلي 84-85 از داوطلبان در رشته هاي فوق پذيرش گردد.
و در حال حاضر در رشته های کاردانی ترمی حقوق قضایی گرایش علوم ثبتی ، نرم افزار کامپیوتر، خدمات قضایی ، کارشناسی ناپیوسته حقوق قضایی گرایش علوم ثبتی ، حسابداری و کاردانی پودمانی حقوق قضایی گرایش علوم ثبتی ، حسابداری دولتی ، مترجمی اسناد و مدارک ، نرم افزار کامپیوتر ، فناوری اطلاعات و ارتباطات ، خدمات مشاوره ملکی ، خدمات مشاوره حقوقی صنوف و آموزش زبان انگلیسیدانشجو می پذیرد.

نقش حقوق ثبتي را مي توان علاج واقعه قبل از وقوع دانست. اگر روابط حقوقي، با علم به قوانين مربوطه بطور شفاف و صريح دردفاتر اسناد رسمي ثبت گردد، بروز اختلافات به حداقل رسيده و در مواقع وجود تنازع تصميمگيري سادهتر خواهد بودبا توجه به حجم انبوه قوانين و مقررات ثبتي و خصيصه آن كه ايجاب مي كند مجري ثبت از ساير قوانين مانند قوانين زين شهري، قوانين شهرداريها، قانون موقوفات و آگاه باشد، لازم و ضروري است مجري ثبت اين دانش و مهارت را طي يكدوره آموزشي و كاربردي كسب نمايد دانش آموختگان اين مركز توانايي خواهند داشت در مراكز زير بطور مؤثري به فعاليت بپردازند:
• سازمان ثبت اسناد و املاک ، مجري مقررات حقوق ثبت به عنوان کارشناس
• دفاتر اسناد رسمي(سردفتري و دفترياري)
• استخدام در قوه قضائيه به عنوان قاضی
• كارشناس رسمي قوه قضائيه و دادگستري
• کارشناسی حقوق در اموربانكي؛ در تنظيم عقود و معاملات و تشخيص حدود و مشخصات اجرائي
• سازمانها و نهادهايي كه در عمليات اجرايي آنها با حقوق و ثبت مرتبط است
• شركت ها و مؤسسات تجاري
• وكالت دادگستري

زندگی‌نامه سیدحسن امامی

کد مطلب: 13061 منبع این مطلب:سایت مرکزاسناد انقلاب اسلامی

لینک یکتا

نسخه چاپی

معرفی به دوستان

نام: سیدحسن

شهرت: امامی

متولد: 1282 تهران

وفات: 1358 لوزان سوئیس

تحصیلات دانشگاهی: اخذ مدرک فوق لیسانس از دانشکده حقوق لوزان سوئیس در سال 1312 و دکترای حقوق با ارائه رساله خود با عنوان «اساس قضایی مهر در فقه شیعه» ومولف چندین جلد کتاب ازجمله کتاب حقوق مدنی در چندین مجلد که از کتب معتبردانشگاهی می باشد.

تحصیلات حوزوی: کسب درجه اجتهاد از حوزه علمیه نجف

مناصب حکومتی: امام جمعه تهران، رئیس مجلس شورای ملی ـ 1331، ریاست کل دادگستری تهران ـ 1323

سیدحسن امامی فرزند سیدابوالقاسم امام جمعه است. امامی و پدرش، سیدابوالقاسم، منصب امام جمعه تهران را از پدر سیدابوالقاسم، به نام آقا زین‌العابدین امام جمعه، به ارث برده بودند.

سیدحسن امامی که آخرین امام جمعه تهران در دوران حکومت 57 ساله پهلوی است در سال 1281 شمسی در تهران به دنیا آمد خاندان وی نسل اندر نسل و به شکل موروثی امام جمعه تهران بودند و با حاکمان وقت روابط حسنه برقرار کرده و در تحولات سیاسی اجتماعی کشور، پشت قدرت حاکم را خالی نکردند. منصب امام جمعه از زمان صفویه تا پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی از نسل آیت‌الله میرمحمدصالح خاتون‌آبادی بوده و به این خاندان سپرده شد و از آن پس این خاندان به خاندان امام جمعه و سپس امامی شهرت یافت. وقتی فتحعلی شاه قاجار مسجد شاه «مسجد امام خمینی فعلی» را در بازار تهران بنا کرد، تصمیم گرفت آیت‌الله سیدمهدی خاتون‌آبادی را برای امامت جمعه از اصفهان به تهران بیاورد. وی تا 63 سالگی، این منصب را دارا بود و در سال 1283 قمری درگذشت میرزا ابوالقاسم فرزند ارشد سلطان‌العلماء (برادر سیدمهدی) برای فوت سیدمهدی به تهران آمد و چون وی دارای فرزند ذکور نبود میرزا ابوالقاسم در تهران ماند و با حکم فتحعلی شاه قاجار امام جمعه تهران شد.

پس از درگذشت میرزا ابوالقاسم چون فرزندش میرزا زین‌العابدین خردسال بود، سیدمرتضی برادر میرزا ابوالقاسم، کفالت امور امام جمعه را برعهده گرفت و زمانی که زین‌العابدین به 18 سالگی رسید، به فرمان ناصرالدین شاه امام جمعه تهران شد. نکته‌ی جالب درباره‌ی زین‌العابدین این است که وی را شخصی بی‌سواد و به تعبیری بی‌سوادترین امام جمعه در تاریخ ایران و اولین امام جمعه‌ی فراماسونر ایران می‌دانند ـ زین‌العابدین داماد ناصرالدین شاه بودـ نامه‌نگاری‌های وی در جریان تحریم توتون و تنباکو با میرزای شیرازی جزء سندهای تاریخی به شمار می‌رود.

با درگذشت سیدزین‌العابدین منصب امامت جمعه به فرزند ارشد وی سیدابوالقاسم که داماد مظفرالدین شاه نیز بود محول شد. ازدواج وی با دختر مظفرالدین شاه بسیار بحث‌برانگیز بود ـ زیرا پس از مهاجرت اول علما به حرم عبدالعظیم حسنی علیه‌السلام صورت گرفت. آنگونه که ناظم‌الاسلام کرمانی روایت کرد. وی بدون داشتن صلاحیت علمی لازم، اقدام به انتشار رساله‌ی علمیه نمود ـ نکته‌ی جالب درباره‌ی سیدابوالقاسم این بود که وقتی موقرالسلطنه که یکی از مخالفین دربار شده بود را گرفتند همسرش را به زور از وی جدا کردند و با این‌که به زور جدایش کرده بودند و نمی‌توانستند به عقد کسی دربیاورند، وی را به عقد سیدابوالقاسم درآوردند. سیدابوالقاسم یکی از مخالفین سرسخت مشروطه و حامی سرسخت مظفرالدین شاه و محمدعلی شاه بود. تصمیم علما برای بست‌نشینی در زاویه حرم حضرت عبدالعظیم علیه‌السلام واقعه‌ای بود که با طرح‌ریزی وی در مسجد شاه اتفاق افتاد ـ در آن مجلس سیدجمال واعظ، سخنرانی تندی علیه علاءالدوله نمود به‌طوری که امام جمعه به شدت با وی برخور کرد و بین طرفداران امام جمعه و مشروطه‌خواهان درگیری به وجود آمد. پس از عزل سیدابوالقاسم توسط مشروطه‌خواهان برادرش میرسیدمحمد از طرف آنان امام جمعه شد و در سال 1324 قمری فوت کرد. وی 36 سال امام جمعه تهران بود: سیدمحمد علیرغم برادر بزرگش، مشروطه‌خواهی سرشناس بود. وی در هیأت 28 نفره‌ای قرار داشت که پس از سقوط محمدعلی شاه در تیر 1288 اداره کشور را به عهده گرفتند. وی همچنین جزء هیأتی بود که برای محاکمه مخالفان مشروطه‌ی استحاله شده تشکیل شد و حکم به اعدام شهید شیخ فضل‌الله نوری کرد. پس از اینکه سیدمحمد امام‌زاده درگذشت، مشروطه‌خواهان دوباره به برادرش سیدابوالقاسم که از طرف مجلس عزل شده بود پیشنهاد دادند که امام جمعه شود که وی به خاطر کسالت نپذیرفت ـ در نتیجه از طرف شاه به آقای سیدجواد ظهیرالاسلام خواهرزاده‌ی مظفرالدین شاه که نیابت و تولیت مسجد سپهسالار را برعهده داشت و همچنین بیش از آن در زمان احمدشاه برای مدتی تولیت حرم و آستان قدس رضوی شده بود پیشنهاد داده شد که وی قبول نکرد و در نتیجه آخرین بازمانده‌ی خاندان امام جمعه سیدحسن امامی منصوب شد.

امامی هم مانند اجدادش نوکر دست به سینه‌ی دربار و انگلیس بود ـ یکی از دوستان امامی می‌گوید: در اولین روزهایی که زمزمه تشکیل دو حزب سیاسی در ایران باز شد چون جست و گریخته شنیده می‌شد که امام جمعه تهران کاندیدای دبیرکلی یکی از این دو حزب است لذا امامی با عجله به لندن رفت و در آنجا با «دنیس رایت» معاون وزارت خارجه انگلستان و کاردار سابق سفارت انگلیس در تهران که از دوستان ایشان بود ملاقات کرده و از وی در مورد شرکت در احزاب مشورت و استمزاج نمود و دنیس رایت هم که نفوذ زیادی بر امام جمعه دارد به وی تجویز کرد که حتی‌المقدور از قبول این کار شانه خالی نکند.

امامی در دوره‌ی هفدهم مجلس شورای ملی نقش تأثیرگذاری را ایفا کرد ـ چراکه پس از انتخابات دوره‌ی هفدهم و بازگشت مصدق از دادگاه لاهه و در بحبوحه‌ی مبارزات نهضت ملی شدن نفت با وجود اظهار تمایل اکثریت نمایندگان مجلس جدید به نخست‌وزیری مجدد مصدق، ناگهان وی از سمت خود استفعا می‌دهد ـ علت این امور کارشکنی اقلیت مجلس تحت رهبری حسن امامی بود.

عدم ابراز تمایل سنا به زمامداری مصدق و اختلاف بر سر درخواست اختیارات بیشتر برای نخست‌وزیری دلیلی بود که نگذاشت مصدق مجدداً نخست‌وزیر شود. بعد از آن سیدحسن امامی با اکثریت آرا توانست به عنوان رئیس مجلس شورای ملی انتخاب شود (در اردیبهشت 1331 تصویب اعتبارنامه وی جنجال بزرگی آفرید و همین باعث شد تا وی در 10 تیر 1331 با 39 رأی از 76 رأی به ریاست مجلس برگزیده شود) ریاست وی یک ماه بیشتر دوام نیاورد و وی در تاریخ 31/4/1331 بعد از جریان 30 تیر به بهانه‌ی رفتن به اروپا از سمت خود کنار کشید. وی از آن به بعد فعالیت سیاسی واضحی نداشت و جدای از مسائل سیاسی به تدریس و تألیف در علم حقوق پرداخت. کتب وی نیز در علم حقوق به عنوان منابع اصلی به شمار می‌رود. وی همواره در اعیاد به‌طور جداگانه از گروه روحانیون به مراسم تبریک عید (سلام) نزد شاه می‌رفت ـ در سال 1343 به همراه جعفر شریف‌امامی یک لژ فراماسونری به نام لژ نور را تشکیل داد ـ جریان این واقعه از این قرار بود که شریف امامی بعد از نخست‌وزیری هویدا به سمت فراماسونری روی آورد. شریف امامی قبلاً هم در زمان نخست‌وزیری‌اش در تشکیلات فراماسونری استاد اعظم بود و با تسلط بر لژهای ماسونی آنچه استاد اول می‌گفت عمل می‌کرد. شریف امامی برای اعمال نفوذ خود ابتدا حزب جمعیت ایرانی طرفدار حکومت جهانی را ایجاد کرده بود تا در برابر حسنعلی منصور قرار گیرد که حزب ایران نوین را سرپرستی می‌کرد. و سپس به تقویت فراماسونری در ایران پرداخت به همین دلیل با سیدحسن امام جمعه قرار می‌گذارند تا لژ اعظم ایران را برای سرپرستی کلید لژهای فراماسونری وابسته به کشورهای اسکاتلند، انگلستان، فرانسه و آلمان را به وجود آوردند.

در یکی از گزارش‌های ساواک در این زمینه چنین آمده که: چون از لحاظ موقعیت مملکتی صلاح نبود شاه ریاست فراماسونری ایران را قبول کند و دکتر لقمان ادهم هم کهولت سن داشت و امام جمعه تهران هم معمم بود قرار شد مهندس شریف امامی رئیس لژ ایران گردد.

سیدحسن امامی اواخر عمرش را در لوزان سوئیس گذراند و در همان‌جا در سال 1358 در شرایطی که سرطان داشت و قادر به تکلم نبود درگذشت.