قاعده عسروحرج-دکترحبیب موحدی نیا استاد دانشگاه آزاد کرج

قاعده فقهي در واقع عبارتي كوتاه و در عين حال به لحاظ متن و معنا قويم است كه جزئيات فراواني را در بر مي‌گيرد به هر مقدار كه حفظ و ضبط قاعده سهل و ممكن است ضبط و حفظ جزئيات بدليل فراواني سخت مي‌باشد. فقيه با حفظ قواعد فقه كه محدود و مشخص است از حفظ جزئيات و وقايع بي‌پايان بي نياز مي‌گردد و همچنين تعمق و تدبر بيشتر در بررسي قواعد فقه موجب درك بهتر فقيه از اسرار و احكام شريعت مي‌گردد.

از جمله مباحثي كه معركه آراست، تفاوت ميان قاعده فقهي و قاعده اصولي است. فقها اين بحث را در مقام تعريف علم اصول مطرح كرده‌اند و به مناسبت اين مسئله كه آيا قاعده فقهي داخل در تعريف است يا نه، از تفاوتهاي اين دو گونه قواعد سخن گفته‌اند. بعنوان نمونه به برخي از آنها در ذيل اشاره مي‌كنيم :

۱ ـ شيخ انصاري در بحث استصحاب مي‌فرمايد:

«امّا علي القول بكونه من الأصول العمليه ففي كونهامن المسائل الاصوليه غموض من حيث اâن الاستصحاب حينئذٍ قاعده مستفاده من السنه و ليس التكلم فيه تكلمآ في احوال السنه (شيخ انصاري، ۱۳۷۴ ه . ق ص ۵۴۴)

بنابراين كه استصحاب از اصول عمليه باشد، دشوار بتواند از مسائل علم اصول به شمار آيد، زيرا در اين صورت استصحاب از روايات استفاده مي‌گردد و بحث درباره آن بحث از احوال سنت نخواهد بود.

از اين عبارت استفاده مي‌شود كه ملاك قاعده اصولي بر خلاف قاعده فقهي، بحث از احوال سنت و ادله است.

۲ ـ حضرت امام (ره) بر اين باور است كه مسائل و قواعد اصولي در جهت استنباط حكم شرعي نقش طريقي دارند، برخلاف قواعد فقهي كه در اين عرصه نقش استقلالي دارند. وي مي‌فرمايد:

«لابأس بتعريفه بأنّه هو القواعد الآليه التي يمكن أن تقع كبري استنتاج الاحكام الكليه الالهيه... فتخرج بها القواعد الفقهيه فانها منظور فيها»(امام‌خميني (ره)، ۱۳۷۳، ص)۴۴

اشكالي نيست كه علم اصول به قواعد آلي (طريقي) تعريف شود كه ممكن است كبري براي نتيجه‌گيري حكم كلي الهي قرار گيرد.... اين تعريف قواعد فقهي را شامل نمي‌شود؛ زيرا قواعد فقهي به گونه مستقل ديده مي‌شود نه به گونه طريقي.

۳ ـ حضرت آيه الله موسوي بجنوردي قاعده فقهيه را اينطور تعريف نموده‌اند: «قاعده‌اي است كه تحت آن مسائل متعدد فقهي مندرج است؛ يعني قاعده مذكور بر تمامي مسائلي كه شامل آنها است تطبيق مي‌كند» (موسوي بجنوردي، ۱۳۷۹، ص ۳۳۷).

قاعده «نفي عسر و حرج» يكي از همين قواعد فقهيه است كه تقريبآ تمام متخصصان فنّ اعم از عامه و خاصه درباره آن بحث كرده‌اند. با نگاه و تدبّر ولو به اجمال در آيه شريفه «يريد الله بكم اليسر و لاير يد بكم العسر» (بقره، )۱۸۵، و همچنين آيات مشابه كه در ادامه مورد بررسي قرار مي‌گيرد، مي‌توان فهميد كه اين قاعده نقش اساسي در استنباط احكام شرعيه با در نظر گرفتن مذاق شارع، ايفاء مي‌نمايد.

مفهوم عسر و حرج

حرج در لغت به معني ضيق، تنگي، تنگنا و گناه و حرام است. گفته‌اند حرج در اصل به معني اجتماع و انبوهي شيء است بگونه‌اي كه موجب حصول تصور ضيق و تنگي ميان آن اشياء شود (المفردات في غريب القرآن، ذيل واژه حرج)

در قرآن نيز واژه حرج به معناي ضيق، تنگي، سختي و گناه به كار رفته است، چنان كه خداوند مي‌فرمايد :«.. مايريد الله ليجعل عليكم من حرج و لكن يريد لِيُطâهركم...» (مائده، )۶

خداوند نمي‌خواهد شما را در تنگنا و سختي قار دهد؛ لكن مي‌خواهد شما را مطهر كند. در جاي ديگر نيز آمده است.

«... ماجَعَل عليكم في الدّين من حرج....» (حج، )۷۸ (خداوند در مقام تكليف براي شما مشقت و سختي ننهاده است).

واژه «عسر» نيز متضاد «سير» است و در معني صعب، تنگ، دشوار، بدخويي، مشكل، سخت بكار مي‌رود. (محقق داماد، ۱۳۸۵، ص ۸۰) چنانكه خداوند فرموده است: «سَيَجâعَلُ اللهُ بَعâدَ عُسâرٍ يُسرا». خداوند بعد از سختي و مشقت براي شما راحتي و آساني قرار مي‌دهد.

رابطه عسر و حرج

بعضي رابطه ميان عسر و حرج را عموم و خصوص مطلق داشته و گفته‌اند: «عسر اعم و مطلق از حرج و ضيق است؛ زيرا هر ضيقي عسر است؛ ولي عكس آن كه هر عسري ضيق باشد، صادق نيست (نراقي، ۱۳۱ ق. ص)۶۱ اما به نظر مي‌رسد كه رابطه مصاديق عسر و حرج، تساوي است نه عموم و خصوص مطلق؛ زيرا هر عملي كه انسان را به تنگنا و ضيق اندازد؛ دشوار و سخت هم هست و برعكس، هر كاري كه انجام دادنش براي آدمي سخت و شاق باشد، موجب تنگي و اعمال فشار بر او نيز مي‌شود. بعلاوه ضابطه تعيين مصداق عسر و حرج، عرف است كه مطابق آن، هر كاري كه موجب مضيقه و تنگنا باشد، حرج و دشواري نيز تلقي مي‌شود. وانگهي در روايات مستند قاعده نيز موارد استناد معصوم (ع) به آيه حرج، بيشتر مواردي است كه چيزي افزون بر سختي و صعوبت نداشته است؛ بويژه اينكه برخي علماء وجود عسر و حرج را در همه تكاليف محرز دانسته و براي تأييد نظر خود به ريشه لغوي تكليف (كلفت) استناد كرده‌اند. (محقق داماد، ۱۳۸۵. ص )۸۱

نكته مهّم ديگر تفاوت ميان تكاليف حرجي و مالايطاق است كه تشريع تكليف مالايطاق از طرف شارع امري محال و غير معقول است؛ اما تكليف به امر حرجي از سوي شارع اين گونه نيست.

دلايل قاعده

محققان و صاحب نظران فن براي اثبات قاعده نفي عسر و حرج به كتاب، سنت، عقل و اجماع استناد كرده‌اند كه هر يك را اجمالا از نظر مي‌گذرانيم:

الف ـ قرآن

استناد به آياتي از قرآن براي اثبات قاعده نفي عسر و حرج مورد توجه بوده است از جمله:

«و جاهدوا في الله حق جهاده هâوَ اجتباكم و ما جَعَل عليكم في الدّين من حرج» (حج، ۷۸)

«ما يريدُ الله ليجعَل عليكم من حرج و لكن يريد ليطهركم» (مائده، ۶)

«يريدُ الله بكم اليسر و لا يريدبكم العسر» (بقره، )۱۸۵

«... ربنا ولا تحمل علينا اïصرآ كما حملته علي الذين من قبلنا...» (بقره،)۲۸۶

مفاد اين آيات اين است كه خداوند تبارك و تعاليû، هيچ گونه حكم و قراري را در راستاي حرج براي مكلفين تشريع و جعل نكرده است و مقصود از حرج هم چيزي است كه انسان در انجام آن به مشقت و سختي افتاده و مستأصل شود، نه آنكه قدرت بر انجام آن نداشته باشد. (موسوي بجنوردي، ۱۳۸۳، ص )۱

بناي قانونگذار اسلام بر اين است كه قانون را بر اساس يُسر و آساني قرار دهد و نه در راستاي عسر و حرج، زيرا هر تكليفي كه در شريعت وضع شده ناظر به وسع، توان و طاقت مكلّفين بوده است خداوند متعال هيچ گاه در پي سنگين كردن بار بندگانش با كثرت امر و نهي برنيامده است و وجود عسر و حرج بر خلاف فلسفه دين است.

نفي حرج در آيات مزبور ناظر به كليه قوانين اسلام است و اختصاص به برخي احكام ويژه (مثل جهاد، روزه، شهادت و...) ندارد و منظور از آيات اين است كه هرگاه در اثر عمل به احكام و الزامات شرعي، مكلف در عسر و حرج واقع شود، اين احكام و الزامات از عهده او برداشته مي‌شود. زيرا نفي عسر به صورت يك علت كلي يك حكم جزئي بيان شده است لذا آيات نفي عسر و حرج عام است و از لحاظ ثبوتي، همه احكام را شامل مي‌شود. (محقق داماد، ۱۳۸۵، ص )۸۳

بنابراين آيات شريفه دلالت واضحه بر اين امر دارند كه خداوند سبحان در دين مقدس اسلام حكم حرجي تشريع نكرده است و از ناحيه هر حكمي كه حرج و استيصال و مشقت لازم آيد به دستور اين آيات شريفه اين حكم منفي و از صفحه تشريع مرفوع است. (موسوي بجنوردي، ۱۳۷۹، ص )۳۶۶

ب ـ سنّت

۱ ـ روايت عبدالاعلي مولي آل سام. «قُلâتُ لِأبي عبدالله عليه السلام عَثَرâتُ فَانقَطَع ظَفâري فَجَعَلُتâ علي اصبعي مَرارهً فكيفَ أصâنَعُ بالوضوءِ، قال يُعâرَفَ هûذا وَ اشباهُهُ من كتابِ الله عَزَّوجَلَّ: قالَ الله مûا جَعَل عليكم في الدّين من حرج اïمâسَحâ عليه» (وسائل الشيعه، ج ۱، ص )۳۲۷ از امام صادق (ع) پرسيدم: ناخنم در اثر افتادن كنده شده و به آن جبيره گذارده‌ام براي وضو تكليفم چيست فرمود: حكم اين مسأله و امثال آن از كتاب خدا فهميده مي‌شود كه در دين حرجي ننهاده است بر آن مسح كن.

از اينكه امام (ع) به جاي نفي حرج ذيل آيه وضو، كه تناسب بيشتري با سؤال دارد به نفي حرج مذكور در آيه ۷۸ سوره حج استفاده مي‌كند چنين بر مي‌آيد كه لا حرج مذكور در آيه اخير، علاوه بر آنكه از عموميت و شمول بيشتري نسبت به آيه وضوء برخوردار است، بيشتر مربوط به موارد حرج عرفي است تا حرج ذاتي كه در آيه وضو ذكر شده است. (محقق داماد ۱۳۸۵، ص )۸۵

۲ ـ روايت ابوبصير :«عن أبي بصير، عن أبي عبدالله عليه السلام، قالَ: سَألâتُهُ عن الجنب يَجâعَلُ الرَّكâوَهâ أوِ التّورَ فَيُدâخِلُ اïصبَعَهُ فيه. قالَ اïن كانَتâ يَده قَذِرَهً فَليُهâرِ قâهُ و اïن كانَ لَمâ يُصِبâها قَذِرٌ فَلâيَغâتَسِل منه. هذا مِمّا قالَ الله تعالûي ما جَعَلَ عليكم في الدّين من حرج» (بحارالأنوار، ج ۲، ص )۲۷۳

ابوبصير مي‌گويد: از امام صادق (ع) در باره شخص جنبي پرسيدم كه دست در ظرف پوستي (شايد مشك) يا سنگي فرو مي‌برد، فرمود: اگر دستش نجس بوده بايد آب را بريزد و اگر غير نجس بوده با آن غسل كند چنين مسائلي از كلام خدا «ماجَعَل عليكم في الدّين من حرج» فهميده مي‌شود.

۳ ـ حديث مشهور نبوي «بُعِثتُ بالحنيفيَّهِ السَّمâحَه السَّهâلَهِ» (وسائل الشيعه، ج، ۸، ص )۱۱۶؛ يعني مبعوث شدم به دين حنيفِ سهل و آسان.

۴ ـ روايت محمد بن مُيَسّر «قالَ سَأَلâتُ أباعبدالله (ع) عَن الرَّجُلِ الجâنَبِ ينتهي اïلي الماء القليل في الطريق و يريدُ أن يَغâتسل منه و ليس مَعَه اïناء يَغâرِفُ به و يَداهُ قَذِرتان؛ قال يَضَعُ يَدَهُ ثمَّ يَتَوَضَّأُ ثُمَّ يَغâتَسِلُ هذا مِمّا قالَ الله عَزَّوجَلَّ ماجَعَل عليكم في الدّين من حرج» (وسائل الشيعه، ج ۱، ص ۱۱۳)

مُحَمدّبن ميسّر از امام صادق(ع) مي‌پرسد فردي جنب در ميسر به آب قليل دسترسي مي‌يابد. دستان او تميز نيستند و ظرفي براي برداشت آب ندارد چه كند؟ فرمود: دست در آن فرو برد و وضو بگيرد و سپس غسل نمايد اين از كتاب خدا فهميده مي‌شود «ماجَعَل عليكم في الدّين من حرج».

روايات وارده نيز دلالت بر عدم جعل و تشريع حكم حرجي را دارد، چنانچه حكمي در بعضي از حالات بر اثر عوارض خارجيه معنون به عنوان حرج باشد، به مقتضاي قاعده لاحرج، منفي و از صفحه تشريع مرفوع است.

ج ـ عقل

گروهي دلالت عقل بر قاعده نفي حرج را از باب محال بودن تكليف به مالايطاق دانسته‌اند و گفته‌اند تكليف بندگان به آنچه باعث تنگنا و فشار ايشان مي‌شود و مافوق طاقت آنان است قبيح و صدورش از طرف خداوند متعال محال است.

اين گروه امر به تكاليفي كه ما فوق طاقت نيست را مشمول قاعده «نفي حرج نمي‌داند و چنين استدلال مي‌كنند كه اگر قسم اخير را هم شامل شود بايد اكثر تكاليف را كنار گذارد (مير محمّدي، به نقل از عوائد الايام).

در پاسخ گفته شده:

«چنين برداشتي نمي‌تواند معناي قاعده لاحرج باشد؛ چرا كه ظاهرآ ادله نفي حرج (چه آيات و چه روايات) آن است كه خداوند قصد امتنان بر بندگان داشته و در اينكه خداوند از جعل چيزي كه جعل آن ممتنع است، دست بردارد چه امتناني نهفته است؛ پس بايد مقصود رفع احكام حرجي باشد كه وضع آنان ممتنع نيست (مافوق طاقت نيستند) بلكه موجب ضيق و تنگنا مي‌باشد(بجنوردي، صص ۳، ۲۵۲ )۱۳۷۹.

در اثبات قاعده نفي حرج به استناد عقل به طور كلي دو روش را در پيش گرفته‌اند:

۱ ـ بناي عقلا

هر آنچه موجب مشقت تحمل‌ناپذير باشد عقلا محال است، زيرا انگيزه تكليف اطاعت و انقياد است و اين هدف با تكليف به «مالايتحمل» نقض مي‌شود. (قزويني، به نقل از محقّق داماد، ص )۸۹

بعلاوه بيشتر مردم از ترس عقاب و عذاب خداوند تكاليف را انجام مي‌دهند و اگر خوف و عقابي نبود، مردم به احكام ملتزم نمي‌شدند و نسبت به خداوند عصيان و نافرماني مي‌كردند؛ زيرا اكثر مردم در پي تحصيل رضايت شارع مقدس نيستند و اگر به انجام دادن امور سختي مكلف شوند، از آن امتناع مي‌كنند و به اين سبب در معصيت افتاده، مورد غضب خداوند قرار مي‌گيرند و عقل حكم مي‌كند كه تكليف به اموري كه موجب عصيان عمومي مي‌شود قبيح باشد.(محقق داماد، ،۱۳۸۹ صص ۸۹، )۹۰.

بنابراين بناي عقلاء نيز قائم بر عدم تجويز تشريع احكام حرجيه در تمامي ابعاد است و شارع مقدس كه خود رئيس عقلاست نمي‌تواند تخطي از يك سيره مسلم عقلايي بكند به تعبير ديگر، مدركات عقل عملي (كه همان آراي محموده باشد) حكم به عدم تجويز حكم حرجي مي‌كند و شارع مقدس پس از كشف اين مطلب كه در متعلق حكم حرجي مفسده وجود دارد، قهرآ آن حكم را فاقد ملاك و بنابراين مرفوع اعلام مي‌كند. (موسوي بجنوردي، ۱۳۷۹، ص )۳۶۸.

۲ ـ قاعده لطف

گفته‌اند براساس قاعده لطف، تكليف به آنچه موجب مشقت تحمل‌ناپذير است، در واقع مقرب به معصيت و خلاف لطف است. چون انگيزه تكليف در غالب موارد اطاعت و انقياد است و اين امر با تكليف به آنچه غير قابل تحمل است نقض مي‌گردد. (ضوابط الاصول، به نقل از محقّق داماد، ص )۹۱

اگر بگوييد شما لطف را درست تعريف نكرديد. آنچه بر خداوند واجب است لطف واقعي است نه لطف خيالي و چه بسا تكليف حرجي كه در واقع لطف است. در پاسخ مي‌گوييم معناي اين سخن تعطيل كردن عقل است. اصلا سخن ما اين است كه حكم حرجي موجب كثرت مخالفت مي‌شود؛ آيا وضع چنين تكليفي با لطف الهي سازگار است؟

برخي بر استنباط اين قاعده از طريق «وجوب لطف بر خدا» سه اشكال مطرح كرده‌اند:

الف ـ اينكه تكليف حرجي موجب كثرت مخالفت مي‌شود منافاتي با لطف الهي ندارد. چون در اينجا نقص از جانب مكلف است نه شارع.

ب ـ اگر قاعده نفي حرج بتواند نافي تكليف شود بايد كلا به عدم تكليف در شرع معتقد شويم چرا كه بسياري از مخالفت‌ها به خاطر حرجي است كه در اصل تكاليف وجود دارد.

ج ـ چه بسا تكليف حرجي كه به دنبالش وسعت و گشايش عظيم دارد. براي مثال پدري كه فرزند را براي سلامت جسمي از خوردن چيزهايي منع مي‌كند يا دكتري كه مريض را براي بهبودي به نوشيدن دارويي تلخ امر مي‌كند.

پاسخ اشكال اوّل و دوم آن است كه آنچه ما ممنوع مي‌دانيم صدور تكليفي از سوي مولاست كه مدخليت در مخالفت دارد. چون موضوع اطاعت و مخالفت جزء با خطاب تحقق نمي‌يابد و مجازات هر كسي بر حسب عملش جزء با تكليف ميسر نيست ولي امر حرجي از دواعي معصيت بوده و لذا صدور آن از مولي محال است. اشكال ديگر به نظر مي‌رسد قياس مع الفارق است. زيرا بين امور قهريه و اختياريه فرق است. ما از اينكه خداوند بلاياي شديدي نظير مرض و غيره بر انسان چيره سازد به هر دليلي مثلا به خاطر كفاره گناهان، رفع درجه و... حرفي نداريم؛ ولي سخن در اين است كه شارع مكلف را به ارتكاب تكليف صعب و حرجي از روي اختيار امر نمايد و در صورت عدم ارتكاب تهديد به عقوبت كند چنين مسأله‌اي شايسته شارع نيست. (مراغي، ۱۲۷۹ ه . ق، ص )۳۶۹

د ـ اجماع

اجماع اماميه و همين طور علماي اسلام بر عدم جواز جعل حكم حرجي در اسلام است. صغراي مسأله كه همان ثبوت اصل اجماع باشد. تمام است؛ ليكن كبراي مسأله تمام نيست. بدين معني كه اجماع، به حسب لبّ و واقع جزء ادله به شمار نمي‌آيد؛ امّا اگر دليلي بر وفق مجمعين نبود پس از احراز و كشف قطعي رأي معصوم (ع) اجماع سنت را گزارش مي‌كند. به تعبير ديگر اجماع محقّق سنت است. لكن در مانحن فيه كتاب و سنت و دليل عقل بر وفق مجمعين قائمند و قهرآ اجماع مورد بحث در اينجا اجماع اصولي شمرده نمي‌شود و مدركي محسوب شده و اعتباري ندارد. (موسوي بجنوردي، ۱۳۷۹، ص )۳۶۹

دلالت قاعده

در اينكه مفهوم قاعده نفي حرج چيست نظراتي ارائه شده است از قبيل اينكه لابه معناي نهي است و يا نفي حرج در واقع نفي حكم حرجي است به لسان نفي موضوع ادعائآ و يا اينكه مقصود از نفي حكم حرجي نفي حكم حرجي غير متدارك است براساس اين نظريه حكم مستلزم عسر و حرج كه تدارك شده است در واقع در حكم عدم فرض شده است. به عقيده برخي ديگر از فقها مفاد دليل لا ضرر و نفي حرج، نهي سلطاني يا حكومتي است. طبق اين نظريه احكامي از قبيل لاضرر و لا حرج از مقام و منصب سلطنت و حكومت پيامبر عظيم الشأن اسلام نشأت گرفته و به منظور اداره جامعه و حكومت صادر شده است و بعبارت ديگر، مفاد آن نهي سلطاني و حكومتي است، نه نهي شرعي. مطابق اين نظريه هر گاه دليل شرعي با الفاظ «قضيû يا امر يا حكم» شروع شود در واقع ماهيت حكم مندرج در آن از نوع احكام حكومتي به شمار مي‌رود (امام خميني (ره)، ج ۱، ص )۵۰

حق در مقام اين است كه مفاد قاعده لاحرج همانند قاعده لاضرر نفي نفس حكم حرجي است. در واقع اين معني در قاعده مورد بعث مؤداي آيه شريفه «ماجَعَل عليكم في الدّين من حرج» است و نياز به تكلفاتي نيست كه در قاعده لاضرر محققان ذكر كرده‌اند (موسوي بجنوردي، ۱۳۷۹، ص )۲۶۹ و قاعده ظهور تام و تمام در اين معنا دارد كه مراد از اين قاعده نفي است مسلمآ، يعني خداوند تبارك و تعالي هيچ حكمي كه موجب عسر و حرج باشد را تشريح ننموده است. يعني در احكام و قوانين اسلام، حكم حرجي نيست (موسوي بجنوردي ۱۳۸۳، جزوه درسي، ص )۱۰

قلمرو قاعده نفي عسر و حرج

بايد بررسي كرد منظور از حرجي كه به موجب ادله قاعده نفي عسر و حرج نفي شده است حرج شخصي است يا نوعي و يا اينكه فقط شامل حرجهاي واقعي مي‌شود، خواه مكلف به آن عالم باشد يا خير و يا اينكه به علم و جهل مقيد است.

آنچه كه از ادله استفاده مي‌شود اين است كه طبيعت ادّله انحلالي است به اين معنا كه آيه «و ماجَعَل عليكم في الدّين من حرج» منحل مي‌شود به عدد افراد در خارج يعني براي تك تك افراد در جامعه اسلامي اين حكم وجود دارد كه حكم حرجي براي او تشريع نشده است، براساس اين مبنا هر كس كه تكليفي متوجه او شده است و در مقام امتثال متحمل مشقت و حرج است براساس اين قاعده آن شخص تكليف ندارد.

همچنين با دقت در روايات مستند قاعده كه اهم آنها هنگام بحث از مباني فقهي قاعده مورد بررسي قرار گرفت، ملاحظه مي‌شود كه در و اغلب آنها، حرج مورد سؤالي كه به استناد «ما جَعَل عليكم في الدّين من حرج» نفي شده است، از حرجهاي شخصي است (محقق داماد، ۱۳۸۵، ص )۹۴

در مواردي كه حكم واقعي موجب عسر و حرج است ولي مكلف به هر دليلي مبادرت به انجام تكليف واقعي مي‌نمايد مثلا با وجود آنكه وضو گرفتن براي او حرجي است ولي براي نماز وضو گرفته است آيا اين وضو درست است و يا منفي است و بايد اعاده گردد؟ به موجب يكي از دو نظريه موجود، احكام شرعي مقيد به علم و جهل نيست و ملاك در رفع احكام حرج، واقع بودن حرج است و علم و جهل در آن تأثير ندارد اما مطابق نظريه ديگر قاعده لاحرج حكم واقعي را مرتفع نمي‌كند بلكه مقيد به اين است كه مكلف به آن عالم باشد در تأييد نظر دوم دلايلي اقامه شده است:

۱ ـ در مواردي كه شخص به علت جهل به حكم آنرا انجام مي‌دهد در واقع حكم واقعي سبب ابتلاي او به حرج نبوده تا به استناد قاعده نفي حرج، نفي شود بلكه علّت آن در واقع جهل مكلف بوده است و فرض اين است كه مكلف در صورت فقدان حكم حرجي نيز در حرج قرار مي‌گرفت. (محقق داماد، ۱۳۸۵، ص )۹۶

۲ ـ فلسفه تشريع نفي حكم حرجي، امتنان بر مكلفين است و حال آنكه اگر ملك را امر به اعاده كنيم در واقع اين امتنان بي معنا مي‌شود و از سويي خود اعاده حرجي خواهد بود. (ميرزا محمد حسن بجنوردي، ۱۳۸۹ ه . ق، ج ۱، ص )۲۶

مفاد قاعده لاحرج رخصت است يا عزيمت؟

رخصت بودن قاعده بدان معناست كه مكلف مي‌تواند در صورت حرجي بودن حكم واقعي، آن را انجام دهد و اجباري به عدم انجام آن ندارد. ولي عزيمت بودن يعني آنكه مكلّف وظيفه دارد در صورت حرجي بودن حكم واقعي را رها كند و چنانچه انجام داد، مُجزي نيست بلكه بايد اعاده گردد.

عده‌اي عقيده دارند كه در غير عبادات، قاعده نفي عسر و حرج از نوع رخصت است، زيرا مفاد اين قاعده در واقع نوعي ترخيص براي شخص واجد اين عنوان است، تا در صورت تمايل بتواند به استناد اين رخصت شرعي و قانوني از حق خود استفاده كرده، ضيق و حرجي را كه با آن مواجه است، از دوش خود بردارد و در غير اين صورت با انصراف از اعمال اين حق، ضيق و حرج را تحمل كند. (محقق داماد، ۱۳۸۵، ص )۹۸

امّا در خصوص عبادات صاحب جواهر در ذيل مسأله سقوط روزه از شيخ، شيخه و فرد مبتلا به عطش آورده است؛ «بي شك در اين مقام و امثال آن از نوع عزيمت است و نه رخصت چرا كه دليل آن نفي حرج است و از امثال نفي حرج، رفع تكليف فهميده مي‌شود. ظاهرآ در اين مسأله خلافي نيست و به نظر مي‌رسد محدّث بحراني با تمسك به دليل خاص «و أن تصوموا خير لكم» به صحّت روزه افراد مذكور حكم كرده است نه آنكه قاعده را از باب رخصت بداند. (صاحب جواهر الكلام، به نقل از جعفري، ص )۹

برخي قائل به تفصيل هستند بدين توضيح كه عبادات حرجي را صحيح ولي عبادات ضرري را باطل مي‌دانند مثلا محقّق همداني جواز تيمم را در مواردي كه مستند به نفي حرج است رخصت مي‌داند و مي‌گويد: اگر كسي تحمل مشقت را بر خود هموار كرد و وضو گرفت به دليل امتناني بودن قاعده عمل او صحيح است. خلاصه تيمم جزء در مواردي كه طهارت مائيه (وضو) عقلا و شرعآ به دليل انجام محرم يا ترك واجبي متعذر مي‌باشد واجب نيست يعني به رغم وجود مشقت و با وجود عدم وجوب، مي‌تواند به جاي تيمّم وضو بگيرد. آنگاه به اين سؤال مقدر پاسخ مي‌دهد كه فعل عبادي دو مرحله ندارد (وجوب و جواز) كه با حرجي بودن وجوب منتفي و جواز بماند؛ چنين جواب مي‌دهد حرجي بودن مطلوبيت فعل به طور الزام را بر مي‌دارد و نه مطلوبيت مطلق را (همداني، ج ۶، ص ۳ ـ )۱۵۱

و عبادات ضرري را فقط به علت حرمت اضرار به نفس كه حرام و مبعد است باطل مي‌دانند زيرا اصولا نهي در عبادات مقتضي فساد است نه اينكه قاعده لاضرر را از مقوله عزيمت بشمار آورند.(محقق داماد، ۱۳۸۵، ص)۱۰۰

طبق اين تفصيل احكام حرجي در صورت انجام، صحيح هست ولي احكام ضرري به دليل اضرار به نفس باطل و اين بطلان بخاطر اضرار بر نفس است نه مسأله عزيمت.

پيشينه كاربرد قاعده نفي عسر و حرج

در امور خانوادگي در قانون ايران

يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث نفي عسر و حرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطّلاقُ بِيَدِ مَنâ اُخذ بِالساق» است. نكاح از عقود رضايي است و زن و مرد با بيان صريح اراده خويش و با توافق، آن را به وجود مي‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومي و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهّمي در جامعه دارد، مقرراتي را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشريفاتي به عقد نكاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضايت و توافق طرفين است، در انحلال آن به زوج اختيارات بيشتري داده شده است و غير از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدني و شرع احصاء گرديده است و زن و مرد در اين موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و بايد گفت ايقاعي است يك طرفه از ناحيه زوج طلاق ايقاع است ؛ زيرا صرفآ به اراده مرد يا نماينده او واقع مي‌شود و رضايت زن بر آن بي تأثير است.

مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد ۱۱۲۹(ترك انفاق)، ۱۱۳۰(بروز عسر و حرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) و ۱۰۲۹(غايب مفقودالاثر).

عدم موجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي‌توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي‌كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در ماده ۸ زوجين (مرد يا زن) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهار بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند. پس از انقلاب اسلامي ايران، اصل چهارم قانون اساسي، كليه قوانين و مقررات را محدود به موازين شرعي نمود و با توجه به اوامر مورخ ۳۱/۵/۱۳۶۱ بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران مبني بر اينكه به قوانين مخالف شرع نبايد عمل شود، حذف قوانين خلاف صريح شرع ضروري به نظر مي‌رسيد.

همچنين وفق تبصره ۲ ماده ۳ لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب ۱۳۵۸ موارد طلاق به قانون مدني و احكام شرع محدود گرديده و اين ماده به طور ضمني ماده ۸ قانون حمايت خانواده را نسخ نمود. از سوي ديگر مشكلات عديده‌اي كه از دادن حق يك طرفه طلاق به زوج و عدم آشنايي عامه از حقوق خويش در وضع شروطي در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختيار طلاق دهد، ايجاد شد موجب گرديد مقنن به فكر چاره افتد. اين چاره جويي با دو گام تحقق يافت: اول ـ اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدني در سال ۱۳۶۱ به شرح ذيل:

«در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه برا محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است، مي‌تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده شود».

دوم: جعل شروطي در نكاحنامه‌هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره‌هاي ۳۴۸۲۳ ـ ۱ ـ ۱۹/۷/۶۱ و ۳۱۸۳۴/۱ ـ ۲۸/۶/۶۲ به سازمان ثبت و اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد.

شروط فوق كه تقريبآ مشابه موارد احصاء شده در ماده ۸ قانون حمايت خانواده مي‌باشد، به زوجه اجازه مي‌دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد.

به لحاظ اشكالات مندرج در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانونگذار در سال ۱۳۷۰ به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. اين اشكالات را مي‌توان به شرح ذيل بر شمرد:

۱ ـ جواز رجوع زوجه به محكمه مقيد به اثبات عسر و حرج در محكمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد» و معلوم نيست منظور از صورت زير كدام است؛ بديهي است صورتي كه براي محكمه ثابت شود، منظور نيست زيرا هيچ گاه جواز رجوع، معلق بر اثبات در محكمه نمي‌گردد.

اين ايراد كه نامش از نقص ادبي ماده است، جنبه شكلي دارد.

۲ ـ تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در برداشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده ۱۱۳۰ سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسر و حرج است، قرار داد اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفآ نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسر و حرج شده است يا خير، محروم نموده است.

توضيح اينكه مطابق نظر فقهاي اماميه، حاكم در برخورد با مواردي كه از نشوز زوج محسوب مي‌شود، با درخواست زوجه مي‌تواند زوج را الزام به ايفاي وظايف نمايد و در صورت عدم امكان اجبار، وي را تعزير كند. (نجفي ۱۴۱۲، ص ۲۴۹ ـ )۲۵۰

بعضي نيز در ادامه اين ضمانت اجرا اضافه مي‌نمايند كه چنانچه زوج به حكم الزام دادگاه مبني بر انجام وظايف زوجيت اعتنا نكند و به نشوز خود ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام نموده و در صورت امتناع وي از طلاق، رأسآ طلاق را جاري مي‌سازد. (محقق داماد، ۱۳۶۷، ص )۳۷۳

بندهاي ۱ ـ ۲ ماده ۱۱۳۰ سابق به حالات نشوز زوج اشاره نموده و در اين موارد بدون نياز به اثبات عسر و حرج، براي زن حق درخواست طلاق از حاكم را قرار داده بود. با اصلاح ماده در سال ۱۳۶۱ دامنه آن گسترده شد؛ اما حق در خواست طلاق زوجه مقيد به بروز عسر و حرج وي از زندگي مشترك گرديد.

به علت اشكالات انشايي در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانونگذار در ۱۴/۸/۱۳۷۰ آن را به شكل زير اصلاح نمود:

«در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود».

شرايط و محدوده اعمال ماده ۱۱۳۰

با دقت در ماده ۱۱۳۰ قانون مدني و عمومات قاعده مي‌توان شرايطي به شرح ذيل براي اعمال آن در نظر گرفت:

۱ ـ سبب عسر و حرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد. بنابراين زوجه نمي‌تواند به واسطه علتي كه سابقآ موجب عسر و حرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا «هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است» (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ص )۳۸۶. علت درج چنين شرطي آن است كه در چنين وضعيتي، دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگيري از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهاي مادي و معنوي گذشته.

۲ ـ ضابطه تشخيص عسر و حرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي، رواني و شخصيت زوجه احراز مي‌گردد. امّا اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي‌گويد، «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه‌اي كه زن نمي‌تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي‌باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مي‌نمايد». (امامي، ۱۳۶۸، ج ۵، ص ۳۷).

۳ ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده ۱۱۳۰ قانون مدني محدود به عقد نكاح دائم است. سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسر و حرج او را فراهم كند آيا زن مي‌تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟

طبق نظري «قاعده عسر و حرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا كه دادگستري طبق قانون اساسي مرجع رسيدگي به كليه تظلمات مي‌باشد. لذا در صورت تقديم دادخواست مذكور، اگر با بررسي شرايط، عسر و حرج زن براي حاكم احراز شود، قبل از بيان پاسخ متذكر شويم كه ايجاب هيچ گونه تعهّدي براي مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده ۱۱۳۰ قانون مدني، شوهر را به بذل بقيه مدت عقد موقت الزام و محكوم مي‌نمايد».(معاونت‌آموزش وتحقيقات قوه‌قضائيه،۱۳۸۲، ج۷، ص)۱۸۶

نظر مخالف با تمسك به اينكه آثار عقد منقطع به نحوي است كه عسر و حرجي كه در نكاح دائم بروز مي‌كند در متعه بروز نخواهد كرد قائل به عدم جواز چنين دعوي شده‌اند. (همان، ص )۱۸۶

در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده ۱۱۳۰ قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آنرا مختص به عقد نكاح دائم نموده است؛ امّا از آنجا كه وفق اصل ۱۶۷ قانون اساسي و ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بدهد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي‌تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسر و حرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفآ در تشخيص عسر و حرج زوجه مي‌توان به مدت عقد نكاح توجه كرد.

۴ ـ احراز عسر و حرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي‌گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن بايد در جهت اثبات آن اقامه دليل نمايد تفكيك ظريفي در اين باب لازم است و آن اينكه آوردن دليل بر زن است و احراز عسر و حرج با دادگاه پس زوجه لازم نيست حالت عسر و حرج خويش را به دادگاه بنماياند، بلكه كافي است دلايلي را كه به ادعاي وي موجب بروز عسر و حرج شده است، در محضر دادگاه اثبات كند و پس از اثبات اين علل، دادگاه با توجه به وضعيت و شخصيت زن و ديد عرف به بررسي اين موضوع بپردازد كه آيا چنين عواملي بطور معمول و عادتآ موجب عسر و حرج زني با اين وضعيت و شخصيت مي‌شود يا خير؟

نهايتآ اختلاف سليقه‌ها در تشخيص عسر و حرج و متروك ماندن ماده ۱۱۳۰ قانون مدني موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده ۱۱۳۰ روي آورد. اين ماده در تاريخ ۳/۷/۱۳۷۹ در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و به دليل ايراد شوراي نگهبان براساس اصل ۱۱۲ قانون اساسي براي مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال و با اصلاحاتي در ۲۹/۴/۸۱ به تصويب اين مجمع رسيد. اين تبصره در واقع بيان تمثيلي از عسر و حرج مقرر در ماده ۱۱۳۰ قانون مدني را در بر دارد. موارد احصايي در اين ماده همان شروط ضمن عقد نكاح است كه توسط شوراي عالي قضايي در عقد نامه‌ها گنجانده شده است.

عسر و حرج در روابط استيجاري

مورد ديگري كه مفاد قاعده نفي عسر و حرج در قانون اعمال شده است مربوط به روابط استيجاري ميان موجر و مستأجر است كه در مورد آن قانونگذار در ماده ۹ قانون مالك و مستأجر مصوب ۱۳/۲/۱۳۶۲ مقرر داشته است:

«در مواردي كه دادگاه تخليه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد مي‌تواند، مهلتي براي مستأجر قرار دهد. (مجموعه قوانين و مقررات حقوقي، ۱۳۷۰، ص )۶۶۸

براساس قواعد اوليه چنانچه مدت اجاره تمام شود مؤجر براساس قاعده سلطنت (الناس مسلطون علي اموالهم) مي‌تواند تقاضاي تخليه نمايد و نمي‌توان او را اجبار به اجاره دادن نمود و لذا دادگاه حكم تخليه مي‌دهد. حال اگر براساس حكم تخليه عسر و حرج براي مستأجر حاصل گردد در اينجا براساس قاعده نفي عسر و حرج جلوي حكم تخليه گرفته مي‌شود. البته اگر توقف حكم تخليه موجب عسر و حرج مالك شود، ديگر قاعده در مورد مستأجر جريان پيدا نمي‌كند. زيرا با قاعده نفي عسر و حرج كه در طرف مالك جاري مي‌شود، قاعده نفي عسر و حرج در طرف مستأجر بي تأثير مي‌گردد و اين نه بدليل تعارض يا تزاحم است بلكه بدليل آنست كه با جريان قاعده نفي عسر و حرج در طرف مستأجر، عسر و حرج براي مالك پديد مي‌آيد و با جريان قاعده در طرف مالك عسر و حرج مستأجر بي اثر مي‌گردد و اين بدان معناست كه شيء علت شود براي عدم خودش (يلزم من وجوده عدمه) و چنين چيزي محال است. (موسوي بجنوردي، جزوه درسي سال ۱۳۸۳، ص )۱۵

نتيجه

اديان الهي خصوصآ اسلام، آنچه را كه عقلاء نيكو مي‌پندارند نهي نمي‌كند و آنچه را كه عقلا ناپسند مي‌پندارند، امر نمي‌كند و اين يك اصل مسلّم است كه بر مبناي حسن و قبح عقلي افعال است يعني قبل از تشريع افعال داراي ارزشهاي ذاتي هستند و شريعت همواره آنچه را كه بر حسب ذات نيكو مي‌باشد امر مي‌نمايد و آنچه را كه بر حسب ذات ناپسند مي‌باشد نهي مي‌كند. نتيجتآ اينكه قوانين الهي همگي در مسير فطرت هستند، لذا بر اين اساس، محال است كه شريعت حكمي را تشريع نمايد كه موجب حرج و استيصال براي جامعه باشد. و وقتي شارع مي‌گويد كه حكم حرجي در اسلام تشريع نشده است اين مطلب بيانگر اين واقعيت است كه تمامي احكامي كه در لوح محفوظ تشريع شده‌اند، غير حرجي مي‌باشند و هر جا كه بر اثر عوارض خارجي، حكم يا قانوني رنگ حرج به خود بگيرد، آن حكم از صفحه تشريع مرفوع است. بنابراين قاعده لاحرج عمومات و اطلاق ادله اوليه را به عدم حرجي بودن تخصيص مي‌زند.